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Il grave nocumento ai risparmiatori



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11. Il grave nocumento ai risparmiatori

Il 4° comma dell’art. 2622 c.c., a seguito della legge sulla cosiddetta «tutela del risparmio», prevede per le sole società quotate l’applicazione di una circostanza aggravante che comporta l’aumento della pena della reclusione da due a sei anni se «il fatto cagiona un grave nocumento ai risparmiatori». Cosa debba intendersi con tale espressione è stabilito dal comma successivo: il nocumento è grave se «abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall’ultimo censimento Istat, ovvero sia consistito nella distruzione o nella riduzione del valore dei titoli di entità complessiva superiore allo 0, 1 per mille del prodotto interno lordo».

La disposizione in parola, la cui gestazione com’è noto risente dell’onda emotiva di drammatici scandali finanziari (Cirio e Parmalat su tutti) di straordinaria portata lesiva per i risparmiatori italiani103, rappresenta un classico esempio di «simbolismo penale»: di un ricorso solo retorico e declamatorio alla sanzione criminale, finalizzato a veicolare all’opinione pubblica messaggi rassicuranti a fronte di un problema sociale contingentemente diffuso104. Infatti, il “macro-evento” di danno comporterà difficoltà probatorie enormi in sede processuale, atteso l’indirizzo giustamente rigoristico assunto dalla Cassazione in tema di nesso di causalità. Infine, si può legittimamente dubitare sulla bontà espressiva dei parametri prescelti i quali sembrano eccentrici nella prospettiva commisurativa: com’è stato autorevolmente rilevato «il numero e la qualità delle vittime e l’importo del decremento di prezzo dei titoli rappresentano grandezze eterogenee e variabili, che non sempre implicano un pregiudizio per il risparmio nazionale»105.

12. Questioni di diritto intertemporale

Come sempre accade a fronte di una riforma incisiva, che ridisegni cioè gli assetti di tutela, le tensioni si “scaricano” subito sul terreno della intertemporalità: problema oltre modo acuito, nel caso di specie, dalla caratura “eccellente” di taluni procedimenti penali in corso al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina penalistica.

La domanda principale non poteva che essere la seguente: successione di leggi penali nel tempo, ovvero abolitio criminis?

Per rispondere al quesito, la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto tesoro dei principi affermati all’indomani della riforma dei reati tributari di cui al d.lg. n. 74/2000, ove, valorizzando i profili di diversità strutturale tra le nuove e le vecchie fattispecie (l. n. 516/1982), affermano l’avvenuta abolitio criminis tutte le volte in cui siano riscontrabili segni di disomogeneità strutturali106 (precipuamente individuati, con riferimento al delitto tributario di omessa dichiarazione, nella diversa struttura dell’illecito – delitto in luogo della previgente contravvenzione –, nella previsione di un dolo specifico e nella necessaria verificazione dell’evento di danno).

Evidente infatti la similitudine tra tali elementi e quelli contenuti – ancorché differentemente distribuiti – all’interno delle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali: anche lungo tale direzione, emerge un radicale cambio di strategia politico criminale che si traduce nell’adozione di nuovi modelli e differenti tecniche di incriminazione ove predomina il recupero della dimensione patrimoniale e monoffensiva. Numerosi gli «indici» che testimoniano l’avvenuta abolitio criminis: l’espressa previsione di soglie di rilevanza penale – che delineano in maniera inedita la struttura del reato, escludendo la rilevanza penale delle falsità o omissioni che non alterano in modo sensibile la rappresentazione ai destinatari della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo di appartenenza, o che, comunque, comportano una variazione del risultato economico di esercizio non superiore al 5% al lordo delle imposte, o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1%-; la misura di ragionevolezza che esclude la rilevanza penale delle valutazioni estimative che, singolarmente considerate, si discostino da quella corretta entro il limite di tolleranza del 10%; la specifica idoneità della condotta ad ingannare i destinatari; l’introduzione del dolo specifico volto al conseguimento – per sé o per altri – di un ingiusto profitto; la delimitazione della rilevanza penale alle sole comunicazioni previste dalla legge e alle informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge; l’individuazione di soci e pubblico, quali destinatari delle comunicazioni; l’estensione della punibilità alle condotte di falsità relative ai beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi; l’ampliamento dell’oggetto delle falsità alla situazione patrimoniale o finanziaria della società; l’eliminazione del riferimento alla costituzione della società, quale oggetto delle falsità o omissioni – in linea con l’eliminazione dei soci fondatori e dei promotori dal novero dei soggetti attivi –; l’espressa previsione, ex art. 2622 c.c., del danno patrimoniale ai soci o ai creditori, individuati quali soggetti passivi dell’ipotesi delittuosa.

Pertanto non può esservi alcun dubbio che tra la vecchia fattispecie, costruita come reato di pericolo astratto plurioffensivo, e le nuove false comunicazioni sociali, con le quali il legislatore ha drasticamente ridotto l’area di intervento penale, non è in alcun modo ravvisabile una successione di leggi modificativa ex art. 2, 3° co., c.p. La totale eterogeneità tra le fattispecie poste a confronto, difatti, depone a favore dell’intervenuta abolitio criminis107.

Ciò nonostante, a conferma forse della insoddisfacente formulazione delle regole codicistiche, la giurisprudenza di legittimità, nelle rare pronunce, col conforto di altra e autorevole dottrina108, ha adottato una diversa ricostruzione dei rapporti intertemporali fra le norme, anche a costo di mutare giurisprudenza. Le Sezioni Unite, infatti, hanno sostenuto la necessità di risolvere la questione con l’impiego dei soli criteri di tipo strutturale al fine di verificare esclusivamente l’esistenza di un rapporto di specialità tra le fattispecie; senza spingersi sino a indagare se gli elementi ivi contenuti si rapportino in termini di specialità/omogeneità ovvero di specialità/eterogeneità, e, per di più negando ogni valenza ai criteri di tipo valutativo (relativi ai beni tutelati e alle modalità dell’offesa)109.

E in tale percorso ricostruttivo è rimasta volutamente sullo sfondo la questione della natura giuridica delle soglie di punibilità (poi affrontata dalla Corte costituzionale): il riconoscimento della natura di elementi del fatto tipico avrebbe dovuto indurre a non affermare un fenomeno di continuità normativa, bensì di vera e propria abolitio.



13. Questioni di costituzionalità (e di legittimità comunitaria)

Come era facilmente prevedibile, le polemiche e le “resistenze” giurisprudenziali innanzi alla nuova disciplina delle false comunicazioni sociali si sono tradotte in un “fuoco di sbarramento” rappresentato dal ricorso alla Corte costituzionale e alla Corte di Giustizia, ponendo rispettivamente questioni di legittimità nazionale e di c.d. legittimità comunitaria.

13.1. Lungo quest’ultimo versante, il giudice nazionale si era rivolto ex art. 234 Trattato CEE alla Corte di Giustizia chiedendo una pronuncia pregiudiziale sulla corretta interpretazione di talune norme del diritto comunitario necessarie per determinare l’esatta portata della normativa interna utilizzabile per la decisione della causa penale. In particolare, si chiedeva di valutare se le nuove false comunicazioni sociali si ponessero in contrasto con talune norme della prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio del 9.3.1978 e della quarta direttiva 78/660/CEE del 25.7.1983, successivamente integrate, le quali stabiliscono che gli Stati membri sono obbligati a predisporre sanzioni adeguate in caso di mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite (prima direttiva) nonché in caso di violazione dell’obbligo di fornire una fedele informazione societaria (quarta direttiva). Il quesito sostanzialmente consisteva nel sapere se le disposizioni citate, in virtù del primato del diritto comunitario, impedissero al legislatore italiano di modificare la disciplina sanzionatoria in materia di reati societari, prevedendo sanzioni in concreto non coerenti, incompatibili ovvero in contrasto con i principi comunitari dettati a tutela degli interessi disciplinati dalle due direttive110.

Netti i pareri della Commissione e le conclusioni dell’Avvocatura Generale presso la Corte di Giustizia. La prima, accogliendo integralmente il panorama di critiche proveniente dalla letteratura penalistica, sosteneva che il carattere di effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva delle sanzioni deve essere valutato in concreto, e cioè in relazione alle peculiarità del contesto applicativo: tali, pertanto, non sono quelle disciplinate da una normativa sostanziale destinata alla prescrizione del reato ancor prima che il processo possa concludersi, tenuto conto le evidenti difficoltà di accertamento probatorio che la nuova formulazione delle false comunicazioni sociali impone; inoltre, era opinione della Commissione che le direttive in parola ostano all’applicazione di norme nazionali che limitino la punibilità alle sole alterazioni sensibili ovvero alle falsità quantitative di cui alle soglie di punibilità, nonché infine alle valutazioni scorrette superiori ad un dato valore di tolleranza; infine, anche il regime di procedibilità su querela era da ritenersi in contrasto col diritto comunitario, in quanto – secondo la Commissione – l’art. 2622 c.c. rimette ad una decisione dei danneggiati la punizione di un fatto più grave, là dove il fatto meno severamente punito (descritto dall’art. 2621 c.c.) sarebbe illogicamente punito d’ufficio.

Le conclusioni dell’Avvocato Generale, oltre a riprendere il parere della Commissione, si segnalano per l’attenzione riposta sulla disciplina interna di cui all’art. 2, 3° co., c.p.: secondo l’originale impostazione culturale e interpretativa dell’Avvocatura generale, tale disposizione dovrebbe soggiacere là dove l’applicazione retroattiva della disposizione più favorevole si riveli in contrasto (per le ragioni sintetizzate nel parere della Commissione) col diritto comunitario; con la conseguenza che i fatti avrebbero dovuto essere giudicati in base alle disposizioni allora vigenti, ancorché meno favorevoli e a nulla rilevando la avvenuta abrogazione delle stesse.

Come era prevedibile, attesa la palese insostenibilità dei principi assunti in premessa e delle conseguenze applicative sottese al pensiero della Commissione e dell’Avvocatura, la decisione della Corte di Giustizia (sentenza 3.5.2005) è stata di tutt’altro avviso rispetto alle aspettative dei giudici remittenti. Mal posto è il tema dell’art. 2 c.p., giacché – si osserva – il principio dell’applicazione retroattiva della disposizione penale più favorevole rientra senz’altro fra quei diritti fondamentali parte integrante dei principi generali del diritto cui la Corte garantisce l’osservanza, e non vi è dubbio che il suddetto principio appartenga alla tradizione costituzionale degli Stati membri. Errata è la premessa sullo sfondo: le direttive comunitarie non possono essere invocate con l’effetto – indipendentemente da una legge interna dello Stato membro – di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati111.

13.2. Sul versante del confronto interno con i principi della Carta fondamentale, il Tribunale di Milano, II Sez., ha sollevato questione di legittimità costituzionale per la presunta violazione dell’art. 76 cost., dell’art. 11, 1° co., lett. a), n. 1, della legge delega n. 366/2001, dovuta all’indeterminatezza dei parametri per l’esercizio del potere delegato al Governo, nonché dell’art. 2621, 3° e 4° co., c.c. per violazione degli artt. 3, 25, 76, 117 cost., per non aver fornito il legislatore delegato spiegazioni sui criteri prescelti; per aver, inoltre, con riferimento alle valutazioni estimative, esercitato il potere discrezionale conferito su una materia diversa, quale quella tributaria; e ancora, per aver violato gli obblighi internazionali in materia di contabilità, volti a prevenire condotte prodromiche a fatti di corruzione112.

Di peculiare interesse appare la prima questione, relativa alla violazione del principio di riserva di legge in materia penale, violazione dovuta alla genericità della delega in materia di soglie di rilevanza penale. Questione che avrebbe meritato un più serio approfondimento da parte del giudice costituzionale, giacché – per quanto sopra detto – le soglie di rilevanza penale concorrono decisamente a ritagliare i confini del fatto tipico e tale potere è stato esercitato in assenza di espliciti criteri direttivi113 .

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 161/2004, ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni volte a censurare la presunta inadeguatezza della tutela, confermando la discrezionalità del legislatore nelle scelte di politica criminale; ed ancora, con la sentenza n. 165/2004 ha rinviato l’esame delle questioni in tema di contrasto con la normativa comunitaria in attesa della pronunzia della Corte di Giustizia. E come già illustrato, l’atteso responso della Corte di Giustizia ha, di fatto, eliminato in radice la possibilità di imboccare la «via comunitaria» per censurare l’inadeguatezza della tutela insita nelle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali. Difatti, la Corte ha demandato ai giudici del rinvio la valutazione finale relativa all’adeguatezza delle sanzioni: a suo parere, qualora i giudici nazionali ritenessero che le fattispecie di false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. non siano in grado di soddisfare l’obbligo comunitario relativo all’adeguatezza delle sanzioni, dovrebbero, di propria iniziativa, disapplicare le citate disposizioni114. Esito questo malaugurato perché, come correttamente colto, l’eventuale disapplicazione della norma nazionale non comporterebbe alcuna reviviscenza della normativa abrogata, ma determinerebbe soltanto un vuoto normativo.

L’ambiguità di fondo pare trovare alimento in una nuova pronunzia della Corte costituzionale: chiamata a decidere nuovamente sulla questione dell’adeguatezza della tutela in materia di false comunicazioni sociali, ha giudicato la questione ammissibile ma ha rinviato al giudice remittente al fine di verificare la persistente rilevanza della questione alla luce delle novità legislative introdotte dalla l. n. 262/2005115 .



1 È quanto accaduto, ad es., alla proposta in tema di false comunicazioni sociali contenuta nella bozza di riforma del diritto delle società elaborato dalla Commissione Mirone – (in Riv. società, 2000, 14 ss.) e poi trasfuso nel disegno di legge delega n. 7123, presentato alla Camera dei Deputati dal Ministro Fassino il 20.6.2000 –, la cui accoglienza, specie negli ambienti giudiziari e in quelli delle autorità di vigilanza (cfr. Relazione illustrativa, in Riv. società, 2000, 75), non era stata di certo calorosa: v. G.G. Sandrelli, Il falso in bilancio è un’opinione, in MicroMega, 2000, n. 1, 223; Id., Il (nuovo) testo della «Commissione Mirone» sul delitto di false comunicazioni sociali, in Soc., 2000, 195 ss.

2 S. Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza, in Dir. pen. e processo, 2002, 676.

3 Per una panoramica, C. Pedrazzi, In memoria del «falso in bilancio», in Riv. società, 2001, 1369 ss.; A. Crespi, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, ivi, 2001, 1345 ss.; G. Marinucci, Falso in bilancio: con la nuova delega avviata una depenalizzazione di fatto, in Guida dir., 2001, n. 45, 10 ss.; Id., «Depenalizzazione» del falso in bilancio con l’avallo della SEC: ma è proprio così?, in Dir. pen. e processo, 2002, 137 ss.; A. Alessandri, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, in Corriere giur., 2001, 1545 ss.; F. Giunta, Quale futuro per le false comunicazioni sociali?, in Dir. pen. e processo, 2001, 929 ss.; L. Foffani, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, in Cass. pen., 2001, 3246 ss. Ancor più severe le voci provenienti dal mondo giudiziario: B. Tinti, La legge “forza ladri”, in MicroMega, 2001, n. 4, 173; G.G. Sandrelli, Il nuovo falso in bilancio: una (discutibile) inversione di tendenza nella normativa penale societaria, in Questioni giustizia, 2001, 845. Fra le opinioni favorevoli, I. Caraccioli, Una riforma in linea con la realtà economica, in Legislazione pen., 2002, 531 ss.; A. Lanzi, La riforma sceglie una risposta «civile» contro l’uso distorto dei reati societari, in Guida dir., 2002, n. 16, 9 ss.; C. Nordio, Novella necessaria e doverosa per riportare certezza nel diritto, ivi, 2001, n. 45, 12 ss.

4 C. Pedrazzi, Prefazione al volume curato da A. Alessandri, Il nuovo diritto penale delle società, Milano, 2002, XX.

5 Relazione ministeriale di accompagnamento al d.lg. 11.4.2002, n. 61, (d’ora in poi solamente Relazione ministeriale), § 1.

6 Nello stesso senso, D. Pulitanò, La riforma del diritto penale societario, fra dictum del legislatore e ragioni del diritto, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, 936, il quale parla di «retorica dei buoni principi».

7 Per una diversa quanto originale prospettiva, F. Sgubbi, Il diritto penale incerto ed efficace, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 1193 ss.

8 Relazione del deputato Gaetano Pecorella sul disegno di legge n. 1137, in materia di reati societari, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2001, 675.

9 Emblematiche, a tal riguardo, le considerazioni di G.E. Colombo, Il falso in bilancio e le oscillazioni del pendolo, in Riv. società, 2002, spec. 422-423.

10 Per tutti, G. Marinucci, M. Romano, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli amministratori di società, in Il diritto penale delle società commerciali, a cura di P. Nuvolone, Milano, 1971, 93 ss.; A. Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 488 ss. Giudizio che, per vero, conserva la sua validità anche dopo l’emanazione del d.lg. n. 61/2002: L. Foffani, F. Vella, «Nuovo» falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso l’Europa, in Mercato, concorrenza, regole, 2002, 126.

11 Basti scorrere le annuali Rassegne di giurisprudenza curate da A. Crespi sulla Rivista delle società.

12 A tal riguardo, G.E. Colombo, La «moda» dell’accusa di falso in bilancio nelle indagini delle Procure della Repubblica, in Riv. società, 1996, 713 ss.; e fra i penalisti, N. Mazzacuva, Lo straordinario sviluppo delle false comunicazioni sociali nel diritto penale giurisprudenziale: tra legittime istanze punitive e «irrazionali» soluzioni interpretative, in Critica del diritto, 1995, 283 ss.; A. Bondi, «Vuolsi così colà dove si puote ciò che si vuole», in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 1177 ss.

13 Cfr. C. Pedrazzi, Profili penali dell’informazione societaria, in AA.VV., L’informazione societaria, II, Milano, 1982, 1129 ss.; Id., Interessi economici e tutela penale, in Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di A.M. Stile, Napoli, 1985, 298 ss.; Id., Società commerciali (disciplina penale), in Digesto pen., XIII, Torino, 1997, 352 ss.; N. Mazzacuva, Problemi attuali di diritto penale societario, Milano, 1985, spec. 76 ss.; F. Bricola, Profili penali dell’informazione societaria, in Giur. comm., 1987, I, 14 ss.

14 A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna, 2010, 96 ss.

15 Paradigmatica, la vicenda giudiziaria di Cesare Romiti: T. Torino, 9.4.1997, in Foro it., 1997, II, 657, e A. Torino, 28.5.1999, ivi, 2000, II, 99, entrambe annotate da C. Visconti; Cass. pen., 19.10.2000, in Cass. pen., 2001, 2494, con nota di F.M. Iacoviello.

16 A. Alessandri, Corporate governance nelle società quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari, in AA.VV., Le nuove funzioni degli organi societari: verso la Corporate Governance?, Milano, 2002, 141.

17 Cfr. D. Della Porta, A. Vannucci, Corruzione politica e amministrazione pubblica, Bologna, 1994. Nella letteratura economica, per un’analisi dell’incidenza della corruzione sistemica sugli equilibri di mercato, V. Tanzi, Corruption: Arm’s-Lenght Relationships and Markets, in The Economics of Organised Crime, a cura di G. Fiorentini, I. Peltzman, Cambridge, 1995, 161 ss.

18 A. Alessandri, Corporate governance, cit., 142.

19 La colorita ma incisiva espressione è presa a prestito da A. Crespi, Il falso in bilancio e il pendolarismo delle coscienze, in Riv. società, 2002, 450, quale risposta alle aberrazioni applicative del vecchio art. 2621 n. 1, c.c., riportate da G.E. Colombo, Il falso in bilancio e le oscillazioni del pendolo, cit., 424 ss.

20 Su tali vicende, v. E. Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2007, 45 ss.

21 In tal senso, E. Musco, I nuovi reati societari, cit., 47.

22 A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Soc., 2002, 812.

23 F. Giunta, sub artt. 2621, 2622, 2623, 2624, in AA.VV., I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali. Commentario del d.lg. 11.4.2002, a cura di Giunta, Torino, 2002, 5.

24 E. Musco, La società per azioni nella disciplina penalistica, in Trattato delle società per azioni, dir. da Colombo, Portale, IX,1, Torino, 1994, 231 ss.; A. Perini, Il delitto di false comunicazioni sociali, Padova, 1999, 61 ss.; N. Mazzacuva, Il falso in bilancio. Casi e problemi, Padova, 2004, 19 ss.

25 Si legga il “dialogo”, polemico ma emblematico dei problemi sul tappeto, fra due giganti del pensiero giuridico: l’uno civilista, fra i maggiori esperti in tema di bilancio di società, G.E. Colombo,


Disposizioni penali in materia di società e di consorzi1



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