Tar Lazio, 8 luglio 2009, Sent



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Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, 8 luglio 2009, Sent. n. 06582/2009

le attività di acconciatore di cui alle leggi 14 febbraio 1963, n. 161, es.m.i., e l'attività di estetista di cui alla legge 4 gennaio 1990, n. 1, sono soggette alla sola dichiarazione di inizio attività, e non possono essere subordinate al rispetto del criterio della distanza minima o di parametri numerici prestabiliti, riferiti alla presenza di altri soggetti svolgenti la medesima attività, e al rispetto dell'obbligo di chiusura infrasettimanale.


(Omissis)
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
La ricorrente, nel maggio 2004, ha chiesto il rilascio dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di parrucchiera nei locali siti in frazione XXX via XXIV maggio n. 56/a, avendo ottenuto il parere (favorevole) igienico – sanitario ed essendo in possesso dei prescritti requisiti professionali.
Con provvedimento n. 5497 del 24 marzo 2005, il Comune di XXX ha negato il rilascio dell’autorizzazione richiesta dalla società ricorrente in quanto l’esercizio non rispettava la distanza minima di 100 (cento) metri lineari dall’omologa attività esistente nella zona.
Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e consequenziale ha proposto impugnativa la società interessata chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) incompetenza e violazione di legge (art. 4 legge n. 1142/1970 e norme correlate).
Nel provvedimento di diniego, si fa riferimento ad una Commissione comunale che non è stata formata nel rispetto dell’art. 2 bis della legge n. 161/1963 né risulta che tale commissione sia mai stata nominata nel Comune di XXX.
Va, poi, aggiunto che il primo parere negativo formulato nel gennaio 2005 dalla predetta Commissione è stato motivato in ragione del mancato rispetto delle distanze minime tra esercizi della stessa specie, quando la misurazione della effettiva distanza è stata effettuata solo in data 10 febbraio 2005;
2) violazione di legge ed eccesso di potere per errata valutazione delle evidenze istruttorie ed incompletezza dell’istruttoria.
Gli organi competenti hanno accertato, in più occasioni, che la distanza oscillava, con riferimento a vari percorsi analizzati, tra i 91 ed i 98 metri lineari.
Pur tuttavia, è stato ritenuto più attendibile la misura di 91 ml che, pur accettando un margine di errore pari a circa il 5%, non rispettava comunque la distanza minima di 100 ml prevista dalla deliberazione consiliare n. 32 del 29 aprile 1998.
Tale metodologia non è corretta in quanto è noto che, nell’uso di strumenti di precisione, è tollerato un margine di errore pari al 10% della misurazione effettuata.
In ragione di ciò, la distanza tra i due omologhi esercizi commerciali rispetta la distanza minima prevista dalla citata delibera del 1998;
3) violazione di legge ed eccesso di potere, relativamente alla norma del regolamento applicata.
L’art. 2 della legge n. 161/1963, come modificato dall’art. 2 della legge n. 1142/1970, attribuisce ai Comuni il potere di regolamentare la distanza minima tra esercizi commerciali della stessa specie “in rapporto alla densità della popolazione residente e fluttuante ed al numero degli addetti in esercizio nelle imprese….”.
Il Comune resistente ha regolato le distanze minime tra esercizi in maniera ingiustificata senza alcuna valutazione dei parametri indicati nella normativa citata.
Nel caso di specie, poi, l’amministrazione comunale non ha effettuato alcuna analisi in concreto della situazione socio-economica esistente nella zona di riferimento;
4) violazione di legge ed incompetenza.
La legge n. 1/1990, che ha trovato applicazione nella Regione Lazio con la LR n. 33/2001, ha abrogato implicitamente le disposizioni della legge n. 1142/1970 e, di conseguenza, il regolamento comunale del 1998 che prevedevano distanze minime tra analoghi esercizi commerciali.
La citata legge n. 1/1990 prevede, invero, che l’autorizzazione può essere rilasciata previo accertamento dell’idoneità dei locali, delle apparecchiature e degli addetti al servizio.
Null’altro è richiesto e, pertanto, il diniego basato sul mancato rispetto delle distanze minime risulta illegittimo.
La LR 33/2001, poi, ammette che i Comuni possano regolamentare la dislocazione degli esercizi ma tale programmazione non è ancora stata adottata dall’amministrazione resistente;
5) violazione di legge ed eccesso di potere.
Anche a voler ritenere ancora sussistente l’obbligo di rispettare le distanze minime tra esercizi, il Comune ha comunque omesso di effettuare un accertamento in concreto sulle conseguenze economiche dell’avvio di un nuovo esercizio commerciale nella zona interessata.
Il Comune ha utilizzato il parametro metrico in maniera presuntiva, senza effettuare alcun accertamento in concreto sulla reale situazione socio-economica della zona.
Con ordinanza n. 3656/2005, è stata accolta la domanda di sospensiva.
Alla pubblica udienza del 25 maggio 2009, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. È opportuno precisare che il diniego impugnato è stato adottato dal Comune resistente in ragione del fatto che il locale in cui la ricorrente intende avviare l’attività di parrucchiera non rispetta la distanza minima di 100 metri lineari prevista dal regolamento comunale n. 32 del 29 aprile 1998 (l’ultima misurazione ha calcolato una distanza di 91 ml tra gli esercizi interessati).
2. Ciò premesso, possono esaminarsi congiuntamente il terzo ed il quinto motivo (in quanto profili diversi di un’unica censura) che, rivelandosi fondati per quanto di seguito esposto, consentono di ritenere assorbiti le ulteriori doglianze proposte con il ricorso in esame.
2.1 Il punto controverso concerne, invero, l’esistenza del potere del Comune di negare l’autorizzazione per il trasferimento di un esercizio di parrucchiere sulla base del solo mancato rispetto delle distanze dagli esercizi preesistenti, pur prefissate dal regolamento comunale del 1998.
L’art. 2 lett. d) della legge 14 febbraio 1963, n. 161 (come modificata dalla legge 23 dicembre 1970, n. 1142), nel disciplinare l’attività di parrucchiere, prevede che l'autorizzazione debba essere concessa previo accertamento della distanza fra l’esercizio che si intende attivare e quelli preesistenti in rapporto alla densità della popolazione residente e fluttuante ed al numero degli addetti negli esercizi, in conformità ai criteri proposti dalla Commissione consultiva comunale.
Si configura, quindi, un caso di conformazione autoritativa dell’esercizio di uno dei diritti soggettivi fondamentali della persona (quello della libertà di iniziativa economica, sancito dagli artt. 2 e 41 Cost.).
La disciplina in esame trova pertanto, quale invalicabile limite, la riserva di legge costituzionalmente sancita dallo stesso art. 41 Cost. e, quale necessario fondamento, l’esigenza di garantire un precipuo interesse pubblico generale, da individuarsi nell’interesse generale dei consumatori alla massima differenziazione quantitativa e qualitativa dell’offerta sul territorio, in conformità al criterio di libera prestazione delle attività economiche ed al principio di libera concorrenza, tutelato - tra l’altro - dal Trattato dell’Unione europea.
Pertanto, ai fini della valutazione della sua legittimità costituzionale e comunitaria, la predetta disposizione di legge deve essere necessariamente interpretata come volta a garantire unicamente la sostenibilità dell’aumento di offerta derivante dall’esercizio alla luce delle effettive condizioni socio-economiche del contesto territoriale, al fine di garantire la qualità del servizio ai consumatori da turbative emulative aventi effetto riduttivo, anziché ampliativo, della concorrenza.
Ciò fa sorgere dubbi in merito alla possibilità di intendere l’istituto delle distanze come uno strumento di pianificazione autoritativa dell’attività economica in esame (teso alla sua omogenea distribuzione sul territorio indipendentemente dalle reali condizioni di mercato, al fine di favorire la sua utilizzazione da parte di tutti i consumatori).
Tale intervento, infatti, per un verso, esula dal profilo di valutazione dell’impatto del singolo insediamento sul tessuto urbano e, quindi, dal corretto esercizio dei poteri degli enti locali di pianificazione dell’utilizzo del proprio territorio, mentre, per altro verso, sembra estraneo dall’ambito degli interventi riconducibili alla tutela dell’interesse generale dei consumatori, esulando l’attività di parrucchiere da quella dei pubblici servizi essenziali che richiedono una continuità di svolgimento temporale e territoriale.
Peraltro, il rispetto di distanze minime astrattamente prefissate fra gli esercizi non garantisce affatto il raggiungimento dell’obiettivo di una generale diffusione territoriale degli stessi esercizi, in quanto il loro insediamento resta comunque rimesso alla libera determinazione dei singoli operatori economici e, quindi, presuppone che le rimanenti aree, pur sguarnite di esercizi, convoglino comunque una adeguata domanda.
Una prefissazione di distanze minime fra gli esercizi che trascendesse la concreta valutazione del rapporto fra domanda ed offerta connesso al contesto socio-economico potrebbe avere effetti limitativi della concorrenza e, quindi, si tradurrebbe in un danno, anziché in un intervento in favore dell’interesse generale dei consumatori (i quali si vedrebbero ostacolati nella possibilità di comparare le offerte dei diversi operatori economici).
Il citato art. 2, lett. d), legge 14 febbraio 1963, n. 161, in coerenza con l’accennato quadro ordinamentale, dispone quindi che l'autorizzazione dell’attività di parrucchiere debba essere concessa previo accertamento della distanza fra l’esercizio che si intende attivare e quelli preesistenti, ma non in astratto, bensì in rapporto alla densità della popolazione residente e fluttuante e al numero degli addetti negli esercizi, ovvero in base al rapporto fra domanda ed offerta quale rinvenibile dalle condizioni socio-economiche attuali della zona interessata.
In questo quadro, l’impugnato provvedimento di diniego è stato adottato in assenza di una puntuale verifica di tutte le circostanze del caso concreto, bensì sul solo presupposto del mancato rispetto di distanze minime stabilite a priori ed in astratto dal regolamento comunale.
Tale provvedimento, in particolare, risulta essere stato adottato tenendo conto esclusivamente delle distanze minime da rispettare in relazione alle condizioni socio-economiche del territorio di riferimento all’epoca individuate (1998), attribuendo ai fattori previsti dalla legge statale (popolazione residente e fluttuante) un rilievo astratto ed ancorato ad un determinato periodo temporale, mai aggiornato.
In sostanza, il Comune resistente non ha svolto la necessaria istruttoria al fine di accertare, con riferimento alla situazione concreta ed attuale, le esigenze della popolazione residente e fluttuante, al numero degli addetti e alle altre circostanze indicate dalla citata legge statale (cfr art. 2 lett. d legge n. 161/1963).
2.2 Non può, poi, sottacersi come tale parametro (il rispetto di una distanza minima tra esercizi) risulti ormai superato dalla normativa entrata in vigore successivamente (l'art. 10, comma 2, d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, come modificato dalla legge di conversione n. 2 aprile 2007, n. 40), secondo cui "le attività di acconciatore di cui alle leggi 14 febbraio 1963, n. 161, e successive modificazioni, e 17 agosto 2005, n. 174, e l'attività di estetista di cui alla legge 4 gennaio 1990, n. 1, sono soggette alla sola dichiarazione di inizio attività, da presentare allo sportello unico del comune, laddove esiste, o al comune territorialmente competente ai sensi della normativa vigente, e non possono essere subordinate al rispetto del criterio della distanza minima o di parametri numerici prestabiliti, riferiti alla presenza di altri soggetti svolgenti la medesima attività, e al rispetto dell'obbligo di chiusura infrasettimanale”.
2.3 La normativa da ultimo richiamata, che si inserisce peraltro nel quadro delle c.d. “liberalizzazioni” avviate nel 2006, conforta circa la correttezza della interpretazione esposta nel precedente punto 2.1..
3. In conclusione, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
4. Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per disporre l’irripetibilità delle spese di causa sostenute dalla parte ricorrente posto che, al momento dell’adozione del provvedimento n. 5497 del 24 marzo 2005, l’interpretazione esposta al precedente punto 2. non era ancora consolidata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Dispone l’irripetibilità delle spese di causa sostenute dalla ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2009
DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009
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