Teoria della norma (cap. III barberis) Possibile ambiguità e vaghezza (combinatoria) del termine



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15.12.2017
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Teoria della norma (cap. III Barberis)

  • Possibile ambiguità e vaghezza (combinatoria) del termine

  • Aspetto comune:

  • Indica significati normativi

  • = guida del comportamento


Analisi:

  • Analisi:

  • a) norme in generale

  • b) norme giuridiche

  • A) Norme in generale

  • 1) Tipi

  • 2) componenti

  • 3) classificazione



B) Norme giuridiche

  • B) Norme giuridiche

  • 1) Sanzione e forma logica

  • (problema defettibilità)

  • 2) Istituzionalità

  • (norme costitutive)

  • 3) Principi



A1) Tipologia Norme distinzione tra:

  • Regole

  • Guida diretta del comportamento

  • - consuetudini

  • - prescrizioni

  • - norme tecniche



Regola

  • Regola

  • comportamento



REGOLE

  • a) Consuetudini

  • Nel diritto internazionale e negli usi commerciali

  • Norme originarie composte da



Non c’è bisogno di formulazione scritta

  • Non c’è bisogno di formulazione scritta

  • anche se registrata per iscritto, si tratta di formulazione dichiarativa

  • b) prescrizioni

  • Formulate verbalmente (letteralmente e canonicamente) (leggi)



Tipo di norma più comune = norma per antonomasia

  • Tipo di norma più comune = norma per antonomasia

  • Paradigma delle norme giuridiche per positivismo (tutte le norme sono prescrizioni):



c) regole tecniche

  • c) regole tecniche

  • Sono condizioni per ottenere un certo risultato (se vuoi raggiungere il risultato R, devi fare A)

  • Art. 602 su testamento olografo (anche costitutiva)

  • Struttura condizionale

  • Violano la legge di Hume?

  • No: Sono inferenze pratiche o tecniche (non implicazione logica o deontica)



PRINCIPI Guida indiretta del comportamento (giustificare la produzione o il contenuto delle regole)

  • PRINCIPI Guida indiretta del comportamento (giustificare la produzione o il contenuto delle regole)

  • a) norme costitutive

  • Norme che costituiscono (istituiscono) attività o qualità dipendenti dalla norma stessa

  • Goal, art. 2 c.c.

  • Contrapposte a norme regolative = attività o qualità indipendenti dalla norma stessa

  • Sono costitutive anche le norme sul linguaggio (norme sugli atti linguistici)

  • (= relative alla comunicazione che consentono, ad es., la promessa)



2 ACCEZIONI PRINCIPALI DI

  • 2 ACCEZIONI PRINCIPALI DI

  • REGOLA (NORMA) COSTITUTIVA

  • 1) = regole che rendono possibile il compimento di nuovi tipi di attività (Searle)

  • 2) = norme che NON impongono obblighi, ma che realizzano, dispongono e fanno sussistere (con la promulgazione) il proprio contenuto (Carcaterra)

  • (es. norme abrogative = determinano, costituiscono, il proprio contenuto)



1) J.R. Searle

  • 1) J.R. Searle

  • (ricostruzione di G. Lorini)

  • Distinzione tra regulative rules e constitutive rules

  • Le regole regolative regolano forme di comportamento già esistenti in precedenza o esistenti indipendentemente da esse

  • le regole costitutive creano nuove forme di comportamento

  • Caratteristiche delle regole costitutive:

  • - eidetica: le regole costitutive “creano nuove forme di comportamento” (ad esempio, gioco degli scacchi)

  • = nuovi eide (concetti) d’azione



- logica: le regole costitutive hanno la forma “X ha valore di Y nel contesto C

  • - logica: le regole costitutive hanno la forma “X ha valore di Y nel contesto C

  • Es.: la constitutive rule della rete nel gioco del calcio

  • Una rete è segnata quando il pallone ha interamente superato la linea di porta tra i pali e sotto la sbarra trasversale, sempre che nessuna infrazione alle regole sia stata precedentemente commessa dalla squadra in favore della quale la rete è concessa



2) G. CARCATERRA = norme costitutive

  • 2) G. CARCATERRA = norme costitutive

  • (ricostruzione di G. Lorini)

  • 2 funzioni del linguaggio normativo:

  • (i) funzione prescrittiva

  • (ii) funzione costitutiva

  • Quattro caratteristiche essenziali che distinguono le norme costitutive dalle norme prescrittive:

  • (i) le norme costitutive non hanno destinatari

  • (ii) le norme costitutive non sono violabili

  • (iii) le norme costitutive producono immediatamente un effetto

  • (iv) le norme costitutive producono effetti di natura ideale (effetti non-materiali)



TIPOLOGIA REGOLE COSTITUTIVE (A.G. CONTE)

  • TIPOLOGIA REGOLE COSTITUTIVE (A.G. CONTE)

  • Regole costitutive sono o pongono condizioni

  • 3 tipi:

  • Eidetiche = sono condizioni di possibilità = sono condizioni necessarie di esistenza (istituiscono il concetto dell’attività) (es. gioco degli scacchi)

  • Thetiche = sono condizioni sufficienti di attualità = determinano il venire ad esistenza di uno specifico stato di cose (v. abrogazione di un atto presuppone che le modalità di abrogazione siano già presenti)

  • Anankastiche = pongono condizioni necessarie per la validità di uno stato di cose (es. norme di procedura che devono essere obbligatoriamente rispettate)



b) principi in senso stretto

  • b) principi in senso stretto

  • Simili a giudizi di valore (la vita è sacra)

  • Per R. Dworkin (vi comprende principi e policies) sono:

  • “esigenze di giustizia, di correttezza o di qualche altra dimensione della morale”



Distinzione da regole come variante della defettibilità

  • Distinzione da regole come variante della defettibilità

  • = non eccezioni implicite, ma disapplicazione nel caso di conflitto con altri principi

  • Nella dottrina 3 criteri di distinzione tra regole/principi:

  • i) varianti della defettibilità

  • ii) genericità

  • iii) fondamentalità



i) varianti della defettibilità

  • i) varianti della defettibilità

  • consente distinzione forte = o principi o regole

  • - principi come comandi di ottimizzazione (R. Alexy)

  • - norme a fattispecie aperta (M. Atienza)

  • Non fornisce criterio definitivo



ii) genericità (J. Raz)

  • ii) genericità (J. Raz)

  • permette distinzione debole

  • Principi consentono applicazioni diverse

  • iii) carattere fondamentale dei principi (F. Viola, G. Zaccaria)

  • mera

  • Carattere di giustificazione

  • ultima

  • Distinzione regole/principi è sempre relativa a norme (distinzione tra disposizione e norma)







c) Norme programmatiche

  • c) Norme programmatiche

  • Stabiliscono fine da raggiungere lasciando discrezionalità

  • Contrario delle regole tecniche

  • Distinzione da principi in senso stretto

  • - dworkin: deontologico vs. teleologico

  • - barberis: diritti negativi vs. positivi



A2) Componenti norme (otto) G.H. Von Wright (componenti delle prescrizioni)

  • 1) carattere o qualificazione deontica del comportamento regolato

  • Può essere:

  • - comandato (i contraenti devono adempiere) = comandi

  • - vietato (non parcheggiare) = divieti

  • - facoltativo = facoltà

  • - permesso = permessi



Comandi + divieti = norme imperative

  • Comandi + divieti = norme imperative

  • Facoltà + permessi = norme non imperative

  • 2) Contenuto

  • Atto o attività regolato

  • - astratte (fattispecie astratte, casi generici) = leggi

  • - concrete (fattispecie concrete, casi specifici) = decisioni giudiziarie (e leggi provvedimento)



3) condizioni di applicazione

  • 3) condizioni di applicazione

  • = circostanze che devono verificarsi per adempimento della norma

  • - categoriche: condizioni implicite (è obbligatorio dire la verità)

  • - ipotetiche: condizioni esplicite (se si testimonia, allora bisogna dire la verità)

  • (formulazione ipotetica è uguale in prescr. e regole tecniche, ma diverso è dovere)



4) autorità normativa

  • 4) autorità normativa

  • - autonome (morali)

  • - eteronome

  • 5) destinatario

  • - generali = classe aperta di soggetti = leggi

  • - particolari = classe chiusa di soggetti = decisioni giudiziali (e leggi provvedimento)

  • Distinzione tra generalità e genericità



Generalità

  • Generalità

  • Norme particolari sono derivate per deduzione



6) occasione = coordinate spazio- temporali (dove e quando)

  • 6) occasione = coordinate spazio- temporali (dove e quando)

  • - generali = classe aperta di occasioni

  • - particolari = classe chiusa = luogo e data

  • Per Von Wright vi sono prescrizioni EMINENTEMENTE GENERALI = sia per destinatari, sia per occasione



7) formulazione

  • 7) formulazione

  • - norme espresse o esplicite

  • - norme inespresse o implicite (prive di formulazione, ma ricavabili dalla formulazione di altre norme)

  • Non sono norme dedotte

  • ma ricavabili per



8) sanzione

  • 8) sanzione

  • Può essere positiva o negativa

  • Norme

  • - sanzionate

  • - non sanzionate



A3) Classificazione

  • 1) imperative (qual. deontica)

  • 2) astratte (contenuto)

  • 3) categoriche (condizioni di appl.)

  • 4) autonome (autorità)



5) generali (destinatari)

  • 5) generali (destinatari)

  • 6) generali (occasione)

  • 7) espresse/esplicite (formulazione)

  • 8) sanzionate (sanzione)



Vietato fumare nei luoghi pubblici; Chi fuma nei luoghi pubblici è soggetto a una multa

  • Vietato fumare nei luoghi pubblici; Chi fuma nei luoghi pubblici è soggetto a una multa

  • È norma:

  • imperativa (divieto), astratta, ipotetica, eteronoma, generale, generale (eminentemente generale), espressa, sanzionata



B) Norme giuridiche

  • Analisi:

  • 1) Caratteri distintivi

  • 2) regole/principi giuridici

  • 1) Caratteri distintivi = Norme giuridiche sono quelle:

  • a) sanzionate (prevedono pene e premi) e

  • b) istituzionalizzate (= istituiscono poteri e autorità per produrre e applicare norme)



a) Sanzionabilità o coattività

  • a) Sanzionabilità o coattività

  • 3 approssimazioni:

  • i) diritto come regola della forza (per distinzione tra diritto e morale)

  • ii) teoria dei frammenti di norma (per distinzione singole norme dalle norme morali)

  • iii) teoria della forma logica (struttura profonda delle regole giuridiche)



i) Diritto come regola della forza

  • i) Diritto come regola della forza

  • = diritto è norma sanzionata

  • Nasce con Giusrazionalismo volontaristico: T. Hobbes e affermazione Stato moderno

  • M. Weber: Monopolio della forza legittima da parte dello Stato (Stato legale-razionale)

  • Kelsen: ruolo della sanzione

  • Ross: norme che dispongono applicazione della forza

  • Bobbio: forza è contenuto e non strumento:

  • sono giuridiche le norme rivolte ai giudici



ii) Teoria dei frammenti di norma

  • ii) Teoria dei frammenti di norma

  • Specifica teoria delle norme

  • Problema delle norme giuridiche non sanzionate (norme cost., che conferiscono poteri, ecc.)

  • Sono frammenti di norme COMPLETE

  • = norme rivolte ai giudici che prevedono sanzioni



Tre obiezioni:

  • Tre obiezioni:

  • - C.S. Nino = raffigurazione troppo complicata

  • - H. Hart = raffigurazione artificiosa (norme solo rivolte ai giudici, come dire che calcio è solo norme rivolte agli arbitri). Nel diritto vi sono diversi tipi di norme (obblighi e poteri)

  • - N. Bobbio = giuridicità non dipende da singola norma, ma dal sistema giuridico (anche Kelsen)



iii) Teoria della forma logica

  • iii) Teoria della forma logica

  • Tutte le diverse formulazioni delle norme nascondono

  • Unica forma logica necessaria

  • = prescrizioni ipotetiche

  • = se (premessa), allora (conclusione)

  • Formulata inizialmente da Zitelman su base affinità con leggi scientifiche



Kelsen: norme sono giudizi ipotetici (se C, allora S) (comportamento e sanzione)

  • Kelsen: norme sono giudizi ipotetici (se C, allora S) (comportamento e sanzione)

  • È però diverso il nesso tra premessa e conseguenza tra

  • - legge scientifica = è conoscitivo (predittivo)

  • - norma = è prescrittivo

  • C. Alchourrón e E. Bulygin

  • Se C, allora S (caso e soluzione)

  • Critica = criterio troppo generico



Defettibilità delle norme

  • Defettibilità delle norme

  • Vantaggi teoria forma logica

  • = permette di mettere in evidenza problemi relativi sia al caso, sia alla soluzione

  • Defettibilità = soggezione delle norme giuridiche a eccezioni implicite

  • = vi sono oltre a quella esplicita (C) premesse implicite che fanno venire meno (defeat) la conseguenza (S)



i) definizione; ii) che tipi di norme riguarda; iii) soluzione

  • i) definizione; ii) che tipi di norme riguarda; iii) soluzione

  • i) riguarda anche leggi scientifiche (casi normali e eccezioni)

  • Semaforo rosso (art. 146 codice della strada):

  • Vi sono eccezioni esplicite: killer (legittima difesa); ambulanza (stato di necessità); ordine di un vigile



Eccezioni esplicite danno luogo ad antinomie

  • Eccezioni esplicite danno luogo ad antinomie

  • Eccezioni implicite basate su ratio norma

  • Norme sono condizionali defettibili

  • = Se C, allora S, a meno che B, P, Q, ecc.

  • Si applica alle norme logica defeasible e non logica ordinaria

  • x Barberis, si applica logica ordinaria e argomento della dissociazione (dubbi)



ii) quali norme

  • ii) quali norme

  • Distinguere tra

  • - bilanciamento tra principi

  • - defettibilità = eccezioni implicite

  • = riguarda le regole (formulate esplicitamente quali le prescrizioni) e non i principi



iii) soluzioni

  • iii) soluzioni

  • Norme canonicamente formulate

  • Vale presunzione di indefettibilità

  • Norme non canonicamente formulate:

  • - consuetudini

  • - decisioni dei giudici di common law (distinguishing)



Presunzione di indefettibilità è:

  • Presunzione di indefettibilità è:

  • vincibile (iuris tantum)

  • o invincibile (iuris e de iure)

  • è vincibile anche nel diritto penale

  • Va argomentata



b) Norme che conferiscono poteri (istituzionalità)

  • b) Norme che conferiscono poteri (istituzionalità)

  • Diritto contiene norme di competenza:

  • - istituiscono autorità

  • - stabiliscono procedure per produrre e applicare altre norme

  • - fissano (negli stati costituzionali) contenuti di altre norme



H. Hart:

  • H. Hart:

  • 2 tipi di norme:

  • - primarie = che stabiliscono obblighi

  • - secondarie = che conferiscono poteri

  • Distinzione tra sistemi giuridici



Semplici

  • Semplici

  • Solo norme primarie (che stabiliscono obblighi)

  • Hanno 3 problemi:

  • - inefficacia = non vi sono organi per applicare il diritto

  • - staticità = non vi sono organi per modificarlo

  • - incertezza = mancano criteri per stabilire appartenenza al sistema



5 classificazioni delle norme che conferiscono poteri

  • 5 classificazioni delle norme che conferiscono poteri

  • i) R. Guastini: dipende da interpretazione

  • Possono essere prescrizioni, permessi, definizioni, norme costitutive

  • ii) A. Ross e H. Kelsen

  • Sono prescrizioni rivolte ai giudici

  • Difficoltà: norme come prescrizioni



iii) G.H. von Wright

  • iii) G.H. von Wright

  • Sono permessi = regole non imperative, ma permissive

  • Varie difficoltà: v. art. 70 (le norme prodotte da altri soggetti non sono vietate, ma inesistenti)

  • iv) E. Bulygin

  • Sono definizioni = ad es. di funzione legislativa (confonde attribuzione di potere e definizione di funzione)



v) M. Atienza e J.R. Manero

  • v) M. Atienza e J.R. Manero

  • Sono norme costitutive = norme anankastico-costitutive

  • del tipo delle norme sulla forma degli atti

  • = fissano le condizioni per il prodursi di norme valide

  • (classificazione di A.G. Conte che ne distingue 3 tipi: eidetiche, tethiche, anankastiche)

  • Stabiliscono condizioni di nullità

  • Barberis = sono principi



2) Principi giuridici

  • 2) Principi giuridici

  • Tre tipi di principi in senso stretto:

  • a) principi generali

  • b) principi decisionali

  • c) principi costituzionali

  • Pongono problema rapporto tra diritto e morale



a) principi generali

  • a) principi generali

  • = norme implicite e generiche ricavate (dalla dottrina) da norme esplicite più specifiche

  • Es.: buona fede, tutela dell’affidamento

  • Sono ricavati per universalizzazione (giustificazione non deduttiva = ricavare norme più generiche da norme più specifiche)



Possono anche essere formulati espressamente (art. 2043 c.c. su principio generale della resp. civile)

  • Possono anche essere formulati espressamente (art. 2043 c.c. su principio generale della resp. civile)

  • Servono per:

  • - sistematizzare diritto

  • - integrare (art. 12 preleggi, secondo comma)

  • = ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (ricavabili dal diritto positivo)

  • = analogia iuris



b) principi decisionali

  • b) principi decisionali

  • Rationes decidendi del common law (sono le vere fonti)

  • Tre fasi dell’adjudication:

  • - ricerca dei precedenti (casi che presentano somiglianze rilevanti)

  • - individuazione (dai precedenti) di un principio decisionale

  • - applicazione del principio al caso



L’uomo della pioggia (Francis Ford Coppola 1997) (da J. Grisham)

  • L’uomo della pioggia (Francis Ford Coppola 1997) (da J. Grisham)



Il verdetto (Sidney Lumet, 1982)

  • Il verdetto (Sidney Lumet, 1982)



Caso Riggs vs. Palmer (caso Elmer)

  • Caso Riggs vs. Palmer (caso Elmer)

  • (discusso da Dworkin)

  • Deciso sulla del principio per cui non si può trarre beneficio da un illecito

  • Che tipo di principio è? Morale o giuridico?

  • Cosa poteva fare la Corte:

  • - applicare la regola

  • - disapplicare la regola e appellarsi a principio morale

  • - disapplicare la regola e appellarsi a principio giuridico



c) principi costituzionali

  • c) principi costituzionali

  • = norme costituzionali



Che statuto hanno?

  • Che statuto hanno?

  • a) sono di vario tipo: programmatiche, che conferiscono poteri, principi in senso stretto

  • b) sono giuridiche o morali?

  • Due risposte:

  • - neocostituzionalismo e positivismo inclusivo = sono norme morali dichiarate dalla costituzione (v. art. 2, Cost. it.; nono emendamento USA)

  • - positivismo esclusivo = sono norme giuridiche (una volta incluse le norme morali divengono giuridiche = separazione contenuto e origine)





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