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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO

FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA


CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO COMPARATO (IUS/02)

XXII° Ciclo

(Borsa di studio finanziata dal Consorzio Universitario della Provincia di Trapani)
Tesi dottorale

LA TUTELA DELL’ACQUIRENTE DI IMMOBILI DA COSTRUIRE: COMPARAZIONE GIURIDICA.


Coordinatore: Chiar.mo Prof. G. Smorto

Tutor: Chiar.mo Prof. G. Amenta


Tesi della Dott.ssa Rosa Geraci

Indice


Premessa p. 5
CAPITOLO I

La disciplina attuale in Italia



    1. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione nel panorama europeo: la Direttiva 94/47 CE e la sua attuazione in Italia ed all’estero p. 9

    2. Il contenuto del contratto preliminare di vendita dell’immobile da costruire nella tensione tra i principi dettati all’art. 6 del D.lgs. 122/05 e le esigenze della prassi p. 18

      1. Le conseguenze dell’inosservanza delle norme redazionali nel contratto preliminare p. 34

1.2.2. La necessità di richiedere il permesso di costruire p. 43

1.2.3. La menzione degli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta p. 46

1.2.4. La commerciabilità dell’immobile prima della richiesta del permesso di

costruire p. 50



    1. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione: ratio e

fondamento del D.lgs. n. 122/05 p. 54

      1. L’acquisto di immobili da costruire in funzione dell’autofinanziamento delle

imprese p. 63

      1. Ambito oggettivo di applicazione della nuova normativa: l’“immobile da

costruire” p. 66

1.3.3. Ambito soggettivo di applicazione della nuova normativa: a) la nozione di acquirente; b) la nozione di costruttore p. 75

1.3.4. L’assicurazione dell’immobile p. 82

1.4.0. La “situazione di crisi” del costruttore p. 87



    1. 1. Le intersezioni tra la tutela reale e la tutela obbligatoria p. 94

1.4.2. L’alternativa del curatore tra scioglimento ed esecuzione del contratto, ed il potere dell’acquirente di sciogliersi dal contratto (ex art. 72 bis della legge fallimentare) p. 99

1.4.3. La tipizzazione del contenuto della garanzia fideiussoria p. 103

1.4.4. Il ruolo e la responsabilità del notaio p. 110

1.4.5. La garanzia fideiussoria vista dall’angolo visuale del costruttore: costi, rischi

e problemi p. 112

1.4.6. Costi a carico dell’acquirente, rischi e problemi p. 119


CAPITOLO II

La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione dal punto di vista del comparatista: disamina e confronto dei modelli francese, inglese e tedesco con il modello italiano

2.1. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire in Francia p. 122

2.1.1. Le obbligazioni del venditore d’immobili da costruire nella vente en l’état futur d’achèvement e la garanzia per vizi dovuta all’acquirente p. 135

2.1.2. La funzione notarile nell’ordinamento giuridico francese p. 137

2.1.3. Spunti critici, proposte di modifica in Francia e breve raffronto con la

normativa italiana p. 141

2.2.1 La property nel diritto inglese p. 149

2.2.2. L’ordinamento inglese: la proprietà dal sistema feudale ad oggi p. 154

2.2.3. L’acquisto della proprietà immobiliare in Inghilterra: spunti per la

comparazione p. 162

2.3.1. La regolamentazione dell’acquisto della proprietà immobiliare in Germania p. 181

2.3.2. I requisiti formali previsti per i contratti aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili p. 183

2.3.3. La ratio della prescrizione formale – cenni alla tutela del consumatore p. 185

2.3.4. Il ruolo del notaio. Generalità p. 186

2.3.5. “Procure” – “rappresentanza” – “ratifica” (Genehmigung) p. 188

2.3.6. Oggetto del contratto e peculiarità dei contratti di compravendita dei terreni da frazionare p. 189

2.3.7. Dichiarazioni reali (dingliche Erklärungen): Vormerkung – prenotazione p. 191

2.3.8. L’Auflassung: contenuto e forma p. 192

2.3.9. La cosiddetta “esecuzione passo per passo” (Zug um Zug Abwicklung) ed il regime delle autorizzazioni p. 195

2.3.10. Aspetti fiscali e costi notarili p. 199

2.3.11. Obblighi, divieti e diritti spettanti al notaio p. 201

2.3.12. Gli acquisti di immobili in corso di costruzione nel diritto tedesco: tipologie contrattuali p. 203

2.3.13. Il pagamento del prezzo. Presupposti e generalità p. 207

2.3.14. L’alternativa della fideiussione e la libertà da aggravi p. 208

2.3.15. Edificabilità e permesso a costruire p. 210

2.3.16. I tempi del pagamento p. 210

2.3.17. Il contenuto del contratto, la disciplina dei controlli e le sanzioni p. 211


Conclusioni p. 214
Bibliografia p. 232

Premessa
Il tema che si intende approfondire e, pertanto, porre ad oggetto del presente lavoro è quello relativo alla tutela giuridica apprestata a coloro i quali acquistano immobili da costruire o in corso di costruzione.

L’ordine secondo il quale verrà sviluppata questa analisi in prospettiva comparatistica si svolgerà nei termini seguenti: la parte introduttiva del lavoro verrà dedicata alla direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, che – pur non potendosi considerare completamente trasposta nella normativa posta a tutela dei promissari acquirenti di immobili in costruzione – contiene, ad avviso di chi scrive, alcuni dettami cui la normativa italiana ha attinto.

In particolare, la citata direttiva - limitatamente al caso in cui il diritto abbia ad oggetto un bene in costruzione - dispone che il venditore debba fornire garanzie relative alla corretta realizzazione del bene e, in caso di mancata realizzazione, garanzie relative al rimborso delle somme versate.

Successivamente sarà trattata la ratio della nuova normativa, per poi proseguire ad esaminare – più nello specifico – le peculiarità della disciplina dettata al riguardo dal nostro Legislatore il quale, a seguito di un lungo iter legislativo iniziato nel 2001, ha promulgato il D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122 di attuazione della legge 2 agosto 2004 n. 210, recante ‹‹delega al governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire o in costruzione relativamente all’ipotesi di assoggettamento del costruttore a procedure concorsuali ovvero a procedure esecutive››, provvedimento con il quale, tra le varie forme di tutela introdotte a favore del promissario acquirente, si è previsto anche l’obbligo di conformare il contratto preliminare nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento ad un contenuto minimo (art. 6 D.lgs. n. 122/05).

Si proseguirà l’indagine soffermandocisi sull’ambito applicativo della nuova normativa, con particolare attenzione rivolta a:

- soggetti del contratto;

- oggetto del contratto;

- tipologie contrattuali rientranti nell’ambito applicativo della norma de qua.

- garanzia fideiussoria;

Seguirà un esame dettagliato ed al contempo un raffronto con la disciplina dettata in Francia per la medesima materia.

Invero, dal raffronto comparatistico si evidenziano utili spunti nella normativa francese in materia; normativa che prevede strumenti tesi all’obiettivo di garantire all’acquirente il conseguimento effettivo dell’immobile acquistato sulla carta, e l’utile destinazione dei suoi risparmi.

L’art. 1130 del codice civile francese, sin dalla sua revisione originaria, ha previsto che le cose future potessero essere oggetto di un obbligazione, tacendo, tuttavia, in ordine alle garanzie per l’acquirente; agli inizi degli anni ‘60 iniziarono a diffondersi quelle che vengono definite “vendite sulla carta”, ma le enormi lacune normative in materia indussero il Legislatore ad emanare a tutela degli acquirenti di immobili da costruire la legge n. 67 del 3 gennaio 1967, la quale venne recepita in parte nel codice civile e quindi negli artt. 261/1 e ss. del Code de la costruction e de l’habitation - partie législative et partie réglementaire.

Dopo aver sviluppato ed approfondito tutti gli aspetti ora elencati si procederà la ricerca scandagliando nell’ordinamento giuridico tedesco. Infatti, anche il Legislatore tedesco si è preoccupato di tutelare gli acquirenti di immobili da costruire: la norma centrale al riguardo, la Makler-und Bauträgerverardnung MaBv, risale al 1974.

Il Legislatore ivi distingue, in merito, tra:

- Bauträgervertrag (contratto con il costruttore), la cui definizione è di matrice dottrinale e che viene individuato nel contratto attraverso cui un’impresa si obbliga a costruire un immobile su un proprio terreno, assumendosene i rischi, ed a far acquistare la proprietà dello stesso ad un terzo.

- Werdecktes-Bauherren-Modell (modello con costruttore nascosto), ove in un unico procedimento volto all’acquisto si inseriscono due contratti: uno tra l’acquirente ed il venditore del terreno, l’altro tra l’acquirente e l’impresa costruttrice per la realizzazione dell’immobile.

La Mabv prevede specifici controlli nei confronti del venditore e del costruttore, seppure l’inosservanza delle norme nella stessa contenute non si riverbera sugli effetti del contratto costituendo, invece, un illecito.

L’ultimo termine di comparazione dell’analisi sarà costituito dalla common law, e più precisamente dall’ordinamento giuridico inglese.

Com’è noto, il diritto in Inghilterra si è sviluppato lungo traiettorie diverse da quelle del mondo romanistico, lì, a differenza di quanto si è visto accadere in Italia, Francia e Germania, non esiste una norma che specificamente detta una minuziosa disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione.

Ma, al fine di comprendere quale sia la soluzione ivi adottata si svolgerà un’analisi di ampio raggio procedendo con metodo storicistico, partendo dagli antecedenti storici del termine property per poi scandagliare il suo significato giuridico, sul concetto di Real property, dando conto dell’inesistenza di un concetto di proprietà simile al nostro, sino a giungere all’introduzione del Law of Property Act del 1925 e allo studio di tutte le innovazioni in materia immobiliare che ad essa hanno fatto seguito.



CAPITOLO I

La disciplina attuale in Italia.
1.1. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione nel panorama europeo: la Direttiva 94/47 CE e la sua attuazione in Italia ed all’estero
Crescente attenzione è stata rivolta dal Legislatore comunitario, per poi tradursi in un’istanza di normazione interna ai singoli stati, alla tutela di coloro i quali acquistano diritti reali su un bene immobile non ancora venuto ad esistenza o completato in tutte le sue parti; quest’interesse si è indirizzato verso molteplici aspetti, sia fiscali che contrattuali. In particolare, per quel che concerne il secondo profilo, occorre prendere in considerazione la direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, la quale prevede che il contratto deve essere obbligatoriamente stipulato in forma scritta (art. 4, cpv.) e deve contenere gli elementi specificamente indicati nell’allegato1.

Questa direttiva, concernente la cosiddetta multiproprietà, ha anticipato alcune delle soluzioni adottate dal D.lgs. n. 122/05, e ciò dimostra lo svolgersi nel diritto europeo di una tendenza verso una regolamentazione più sensibile ai bisogni dei soggetti più deboli del mercato2.

Ciononostante non bisogna generalizzare. Invero, se non si può negare l’esistenza nell’Unione europea di una dialettica tra diritto comunitario e diritti nazionali, finalizzata all’instaurazione di regole comuni senza per ciò ricorrere allo strumento dell’uniformazione3 (cui si perverrebbe – per esemplificare – attraverso la realizzazione di un codice civile europeo), è pur vero che la recente disciplina dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire non appartiene al diritto privato europeo in senso formale, non costituendo il frutto del recepimento di un apposita direttiva comunitaria ed essendo un frammento di diritto nazionale in senso classico.

La disciplina degli acquisti di immobili da costruire evidenzia il fenomeno dello spontaneo adeguamento dei diritti nazionali ad una strategia di tutela di matrice comunitaria in settori differenti da quello specificamente regolamentato dal Legislatore interno, ma accomunati da rationes affini.

Seppur la maggior parte degli stati si è limitata a recepire senza apportare alcuna modifica l’art. 4 cpv., della direttiva, alcuni stati membri dell’Unione europea – precisamente Belgio, Danimarca, Spagna, Francia, e Lussemburgo – si sono preoccupati di inserire nuovi elementi nel contratto, quali ad esempio l’obbligo per il venditore di fornire un’informativa dettagliata relativamente all’amministrazione ed alla gestione del bene immobile.

Tornando all’art. 4 della direttiva de qua, alcuni stati - tra cui l’Italia – hanno deciso di sanzionare l’assenza di forma scritta con la nullità del contratto.

Altri stati, invece, prevedono a titolo di sanzione un’ammenda, oltre alla sospensione dell’attività del professionista per due anni nonché la pubblicazione nei locali del professionista stesso e in un giornale della decisione di condanna.

Per quel che concerne il contenuto del contratto – ove devono comparire tutti gli elementi dell’allegato alla direttiva 94/47 CE, in osservanza al disposto dell’art. 4, comma primo – gli stati membri sanzionano la mancanza di elementi informativi sia con la nullità del contratto (Germania, Belgio, Francia, Svezia e Lussemburgo) sia con un’ammenda (Austria, Italia, Regno Unito).

L’esaminanda direttiva, limitatamente al caso in cui il diritto abbia ad oggetto un bene in costruzione, dispone che il venditore debba fornire garanzie relative alla corretta realizzazione del bene e, in caso di mancata realizzazione, garanzie relative al rimborso delle somme versate. Più nello specifico, il venditore è tenuto a prestare fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia dell’ultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile; della fideiussione dovrà farsi menzione nel contratto a pena di nullità.

Per converso, è vietato al venditore di esigere o ricevere dall’acquirente il versamento di somme di denaro a titolo di anticipo, di acconto o di caparra, fino alla scadenza dei termini di recesso di cui all’art. 54.

Le affinità che la disciplina degli immobili di costruire introdotta dal D.lgs. n. 122/05 presenta con la normativa del contratto di multiproprietà sono molteplici.

Com’è noto, il termine “multiproprietà” racchiude in sé una pluralità di fenomeni giuridico – economici assai eterogenei tra loro ed insuscettibili di riconduzione ad un paradigma unitario; ciò ha indotto il Legislatore comunitario a focalizzare la sua attenzione sull’unico profilo autenticamente unitario pur nella varietà di tipologie di multiproprietà, ossia il contratto costitutivo o traslativo del diritto di godimento turnario dell’immobile, anche tenendo conto dell’assoluto rilievo che assume l’autonomia delle parti nella predisposizione del contenuto del diritto di godimento sull’immobile5.

Nel diritto privato europeo la multiproprietà viene assunta nella sua dimensione contrattuale, giacché il contratto – piuttosto che rappresentare il mero titolo costitutivo di un diritto regolato di per sé dalla legge – rappresenta la fonte di conformazione del diritto medesimo, nel rispetto di quell’elemento indefettibile costituito dal rispetto della facoltà turnaria di godimento.

Passiamo, ora, ad esaminare le analogie della normativa sulla multiproprietà con la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 122/05.

Al pari della disciplina degli immobili da costruire, gli artt. 61 e ss. del Codice del Consumo (D.lgs., 6 settembre 2005, n. 206) regolamentano il contratto avente ad oggetto un immobile, ciò non solo perché la fase dell’acquisto o del trasferimento turnario si svolge in maniera identica indifferentemente dalla natura e dal contenuto del diritto medesimo, ma soprattutto perché è nella fase della predisposizione de regolamento contrattuale che si annidano i rischi maggiori di approfittamento del professionista a danno del consumatore ed è, pertanto, qui che il Legislatore comunitario ha imposto al Legislatore nazionale di intervenire.

L’art. 70 comma 1, cod. consumo, riproduce integralmente il contenuto del documento informativo di cui all’allegato della direttiva6; altre previsioni importanti sono contenute ai commi 2, 3 e 4 dell’art. 70 cod. consumo7.

Non è stato riprodotto nella disciplina degli acquisti di immobili da costruire il diritto di recesso, previsto dall’art. 73 cod. consumo, che riproduce, in sostanza, la disciplina contenuta nell’art. 5 della direttiva 94/47/CE, salvo alcuni elementi differenziali: l’esenzione del recedente da ogni penalità e la prescrizione della modalità di comunicazione del recesso8.

Di notevole rilievo è la previsione del divieto a carico del venditore di esigere o ricevere dall’acquirente il versamento di somme di denaro a titolo di acconti prima dello spirare del periodo di esercizio del diritto di recesso, già contenuto nella direttiva 94/47/CE, che viene esteso dall’art. 74 cod. consumo anche agli anticipi ed alle caparre.

L’art. 76 cod. consumo prevede l’obbligo di prestare garanzia fideiussoria, la quale va talaltro menzionata nel contratto a pena di nullità, a carico: a) del venditore che non rivesta la forma giuridica di società di capitali ovvero che disponga di un capitale sociale inferiore a euro 5.164.569 e che non abbia sede legale o sedi secondarie nel territorio dello Stato, il quale è tenuto a prestare idonea fideiussione, bancaria o assicurativa, a garanzia della corretta esecuzione del contratto; b) sempre del venditore, persona fisica o persona giuridica, allorquando l’immobile oggetto del contratto sia in corso di costruzione.

Quest’ultimo punto della normativa costituisce il collegamento sistematico con la disciplina degli immobili da costruire, dal momento che l’art. 76, comma 2, cod. consumo, nel prevedere il generale obbligo di prestare la fideiussione nei casi in cui oggetto del contratto di acquisto del diritto di godimento turnario sia un immobile da costruire, non può esimersi dal rinviare agli artt. 2 e 3 del D.lgs. n. 122/05 per la specifica descrizione dei contenuti della garanzia.

Va tuttavia chiarita l’assenza, nel testo dell’art. 76, comma 2, cod. consumo, di un esplicito richiamo alle norme sugli immobili da costruire. A questa grave lacuna del Legislatore ho posto un argine oculata dottrina, che da tempo denunzia come la direttiva 94/47/CE trascuri troppo il profilo della sicurezza e della conservazione del diritto acquistato9.

Agli ordinamenti in cui è vigente il sistema della pubblicità immobiliare in funzione dichiarativa (ad esempio quelli italiano e francese) la normativa comunitaria non fornisce indicazioni utili al fine di risolvere i problemi cui potrebbe essere esposto l’acquirente del diritto di godimento turnario: tra i più ipotizzabili quello di vedersi opposto un diritto sull’immobile incompatibile con il proprio o di perdere il denaro versato in acconto in caso di crisi finanziaria del venditore.

In Italia a questa lacuna ha posto fine, in un primo momento il D.l. n. 669/96 (conv. in L. n. 30/97) estensiva della trascrizione anche ai contratti preliminari di immobili, cui adesso si affianca il D.lgs. n. 122/05.

Per concludere, una breve osservazione circa la giurisprudenza comunitaria riguardo la citata direttiva 94/47/CE può essere utile al fine di comprendere sotto quali aspetti il diritto dei singoli stati si avvicini al diritto sopranazionale, e sotto quali invece se ne discosti maggiormente.

Orbene, la Corte di Giustizia ha recentemente constatato, nella Causa Travel vac / Antem Sanchis (C-423/97 del 22 aprile 1999), che la direttiva in esame debba ritenersi applicabile anche a quei contratti i quali non abbiano come oggetto esclusivo il godimento di un immobile, ma altresì la fornitura di servizi diversi, e questo anche quando questi servizi vertano su un valore superiore a quello del diritto di godimento10.
1.2. Il contenuto del contratto preliminare di vendita dell’immobile da costruire nella tensione tra i principi dettati all’art. 6 del D.lgs. n. 122/05 e le esigenze della prassi
In esecuzione della delega contenuta nella L. 2 agosto 2004, n. 210, il Governo ha approvato il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, che ha introdotto nel nostro ordinamento un contenitore articolato di tutele a favore dell’acquirente di immobili da costruire.

Più specificamente, esso comprende:

- l’obbligo, per il costruttore, di consegnare all’acquirente una fideiussione a garanzia delle somme incassate dal costruttore medesimo sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento;

- l’obbligo, per il costruttore, di consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo posto in capo allo stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti di costruzione;

- l’obbligo di conformare il contratto preliminare , nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento, ad un “contenuto minimo” fissato dal Legislatore;

- l’ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria;

- l’impedimento per il notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita in assenza della previa o contestuale suddivisione del finanziamento in quote ovvero del perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento;

- il diritto di prelazione a favore dell’acquirente nel caso di vendita all’incanto dell’immobile nell’ambito di una procedura esecutiva;

- l’esclusione della revocatoria fallimentare per immobili che l’acquirente si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a “giusto prezzo”;

- la possibilità per l’acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto.

La disciplina in esame ‹‹si colloca sul crinale di un ideale spartiacque fra la normativa a tutela della corretta circolazione del bene immobile e la legislazione protettiva degli interessi di soggetti considerati istituzionalmente più deboli››11.

Invero, la legislazione interna ai singoli stati, come del resto il diritto comunitario, si attivano sempre più frequentemente al fine di riequilibrare le posizioni delle parti, con interventi volti a rendere effettiva l’autonomia contrattuale ed agevolare, di conseguenza, il corretto funzionamento del mercato. Interventi che solo apparentemente limitano l’autonomia privata, mentre in realtà, tendendo ad eliminare situazioni di squilibrio ed a realizzare un’effettiva parità di condizioni, la rendono maggiormente effettiva12. Lo stesso avviene con il provvedimento in esame, il quale si pone l’obiettivo di contemperare gli interessi delle imprese costruttrici con l’esigenza di tutela dell’acquirente, parte debole del rapporto.

Tuttavia è bene sottolineare che, a differenza di quanto accade per altre disposizioni a tutela del contraente debole, l’ambito di operatività del D.lgs. n. 122/05 va, comunque, individuato in base alla natura del rapporto contrattuale posto in essere, piuttosto che in considerazione dei requisiti soggettivi di uno dei contraenti. Il concetto di “acquirente di immobili da costruire”, infatti, a differenza di quello di “consumatore”, non preesiste al contratto cui si applica la tutela, e quindi non costituisce una vera e propria categoria soggettiva: mentre una persona fisica che agisce per scopi estranei all’impresa può essere definito “consumatore” ancor prima che materialmente acceda al mercato dei beni o dei servizi che intende acquistare, “l’acquirente di un immobile da costruire” è il contraente imprenditore che si trovi in una condizione di debolezza contrattuale nei confronti di altro imprenditore. In entrambe le ipotesi, tuttavia, la finalità della normativa è quella di ristabilire la parità contrattuale dei contraenti, esigenza particolarmente avvertita dal Legislatore, al fine di far sì che il contratto sia il frutto della negoziazione condotta dalle parti in perfetta parità e senza abusi13.

Il sistema di tutela predisposto dal decreto in commento differisce in maniera sostanziale dalle altre disposizioni in materia di tutela del contraente debole, anche per quanto riguarda i rimedi concretamente predisposti in favore dell’acquirente di immobili da costruire. Mentre, ad esempio, in tema di contratti del consumatore, il Legislatore si preoccupa di evitare che il contratto possa essere unilateralmente predisposto da uno solo dei contraenti ed imposto all’altro, richiedendo una specifica approvazione delle clausole unilateralmente predisposte e sanzionando con la nullità le eventuali clausole vessatorie contenute nel testo del contratto (e con esclusione dell’applicazione della tutela in commento per le clausole che siano state oggetto di effettiva trattativa individuale), nel caso dell’acquirente di immobile da costruire la tecnica utilizzata dal Legislatore è diversa, perché diversi sono gli interessi da tutelare. Il Legislatore non si preoccupa del se le clausole del contratto siano o meno oggetto di trattativa individuale tra le parti, ma la disciplina in commento trova applicazione sia nel caso in cui le clausole siano state predisposte unilateralmente, sia nel caso di predisposizione congiunta delle parti.

Al contratto preliminare il D.lgs. n. 122/05 dedica espressamente l’articolo 6, che reca come rubrica “contenuto del contratto preliminare”.

La norma introduce una sostanziale novità nel sistema, dal momento che il codice civile prende in considerazione il contratto preliminare solo con riguardo al requisito della forma (art. 1351 c.c.), all’esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.), alla possibilità di una sua trascrizione (art. 2645 bis c.c.) e negli artt. 2775 bis e 2825 bis del cod. civ.

Va precisato che l’art. 6 D.lgs. n. 122/05 non si applica a tutti i contratti preliminari, ma è necessario che ricorrano due presupposti: in primis che l’acquirente sia una persona fisica, secondo quanto precisato all’art. 1, lett. a, del D.lgs. n. 122/05; in secondo luogo che oggetto del contratto sia un immobile da costruire, così come previsto dall’art. 1, lett. d del decreto in oggetto.

Inoltre, la disposizione è riferibile non soltanto al contratto preliminare, ma, più genericamente, ad «ogni altro contratto … comunque diretto al successivo acquisto … della proprietà o di altro diritto reale» su un immobile da costruire. Pertanto, si applica a tutte le figure contrattuali che rientrano nella traiettoria del D.lgs. n. 122/05, ivi inclusi il leasing immobiliare, la vendita obbligatoria e la permuta di terreno edificabile con un’unità immobiliare da costruire sullo stesso14.

L’articolo in commento determina in termini imperativi il contenuto tipico del contratto preliminare e di ogni altro contratto avente ad oggetto immobili da costruire, onde assicurare la chiara e puntuale determinazione in seno al contratto sia dell’oggetto (l’immobile da costruire) che degli obblighi inerenti alle opere di costruzione, sì da tutelare maggiormente l’acquirente, quale parte debole del rapporto.

Così operando il Legislatore ha posto una limitazione alle parti di stabilire in modo autonomo il contenuto del contratto. Ciò perché l’intento della norma è stato quello di riempire di “contenuto” il contratto preliminare, disincentivando la prassi secondo cui i contraenti erano soliti rinviare alla stipulazione del contratto definitivo l’esplicitazione dei “veri” elementi costitutivi dell’accordo (con particolare riferimento al prezzo della compravendita), riservando al cosiddetto “compromesso” il ruolo di mero ricettore di una generica volontà negoziale15.

Il comma 1 dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 contiene un lungo catalogo di prescrizioni redazionali, ossia relative ad indicazioni che devono necessariamente essere inserite nel regolamento contrattuale. Tuttavia, è importante osservare l’assenza di prescrizioni particolari in ordine alla forma del preliminare, cui si applicheranno perciò le regole generali di cui agli artt. 1350 e 1351 c.c., né è prescritta (a differenza di quel che avviene nell’ordinamento giuridico francese) la forma dell’atto pubblico ad substantiam actus, che comporterebbe, ove richiesta, la necessità di rivolgersi ad un notaio – con innumerevoli vantaggi in termini di sicurezza e trasparenza dell’operazione.

Più specificamente, gli elementi descrittivi resi obbligatori possono distinguersi a seconda che siano volti a fornire all’acquirente una precisa rappresentazione dello stato di fatto o dello stato di diritto dell’immobile.

Il contratto deve contenere, innanzitutto, le generalità anagrafiche delle parti ed i dati identificativi dell’immobile16. Quanto alle prime, l’art. 6, primo comma, lett. a), del D.lgs. n. 122/05 rinvia all’art. 2659, primo comma, n. 1), c.c., relativo al contenuto della nota di trascrizione; pertanto, fra gli elementi richiesti dalla legge sono compresi anche il codice fiscale e l’indicazione del regime patrimoniale, se l’acquirente è coniugato. Per quel che concerne i dati identificativi dell’immobile, la legge richiama espressamente l’art. 2826 c.c., concernente le indicazioni che devono essere contenute nell’atto di concessione di ipoteca. L’ultimo inciso dell’art. 2826 c.c. chiarisce che per i fabbricati in corso di costruzione devono essere indicati i dati di identificazione catastale del terreno su cui insistono; analogicamente, la medesima prescrizione potrà essere osservata anche nella diversa ipotesi - frequente ai fini dell’applicazione dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 - in cui la costruzione dell’immobile debba ancora avere inizio17.

L’art. 6, primo comma, lett. b), prevede poi che il contratto preliminare debba contenere «la descrizione dell’immobile oggetto del contratto e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo»18.

Perché la prescrizione non sia inutilmente ripetitiva del rinvio contenuto nella precedente lett. a) all’art. 2826 c.c., la descrizione dell’immobile non può limitarsi all’indicazione dei dati catastali, ma deve riportare elementi ulteriori, quali la superficie, il livello di piano, la struttura, il numero dei vani, la posizione rispetto ad altre unità immobiliari19. Comunque, anche se intesa in questi termini, la norma risulta sostanzialmente superflua, in quanto si tratta di elementi che potrebbero essere ricavati dagli elaborati progettuali che, ai sensi dell’art. 6, secondo comma, lett. b), devono essere comunque allegati al contratto20.

Dal momento che non è possibile la costituzione di un rapporto pertinenziale per effetto dell’atto di destinazione del proprietario della cosa principale quando né questa né quella accessoria sono ancora venute ad esistenza, il riferimento alle «pertinenze di uso esclusivo» ha condotto taluni ad affermare che la disposizione21 debba essere interpretata «nel senso che l’acquirente non potrà vantare la proprietà anche degli accessori non menzionati nel contratto per il solo fatto che rispetto agli stessi, al momento della venuta ad esistenza dell’edificio, è configurabile un rapporto pertinenziale con l’unità immobiliare oggetto del trasferimento in suo favore»22. Ma non ci si può esimere dall’osservare che, intesa in questi termini, una prescrizione che dovrebbe essere stata dettata a protezione delle ragioni dell’acquirente, risulterebbe invece operare a suo discapito. Sembra, pertanto, più convincente immaginare che il Legislatore — con un qual certo tasso di imprecisione tecnica, che peraltro traspare in parecchi altri punti del medesimo testo normativo — abbia inteso riferirsi a quelle parti accessorie dell’edificio da costruire che (sebbene non ancora effettivamente destinate a pertinenza, a ciò ostandovi il fatto di non essere venute ad esistenza) sono destinate, secondo gli intendimenti progettuali del costruttore, a divenire, in una prospettazione futura, pertinenze ad uso esclusivo dell’unità immobiliare che sarà trasferita all’acquirente.

La lett. d) dell’art. 6, primo comma, richiede la descrizione delle «caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi e agli impianti». Si tratta, a ben vedere, di informazioni che potrebbero desumersi dagli elaborati tecnici che, ai sensi del secondo comma della medesima disposizione, devono essere allegati al contratto; il che pone il dubbio se tale obbligo possa essere adempiuto mediante un mero rinvio al capitolato (o ad un’apposita relazione integrativa)23, ovvero sia comunque necessario ripetere testualmente nel corpo del contratto tutti questi dettagli. Qualora questo obbligo avesse natura informativa in senso stretto, lo stesso sarebbe di modesta utilità pratica, in quanto è improbabile che l’acquirente possieda una preparazione professionale tale da poter correttamente intendere, per di più direttamente in sede di sottoscrizione del contratto, il significato tecnico di una lunga serie di caratteristiche costruttive24. Pertanto, la disposizione è vista piuttosto come rivolta a prevenire le future contestazioni in ordine ad eventuali vizi o mancanze di qualità dell’opera, ovvero ad agevolare la prova in capo all’acquirente in caso di domanda di riduzione del prezzo o di denunzia di vizi redibitori25. È di tutta evidenza che, se il permesso di costruire è stato richiesto ma non ancora rilasciato, il valore che è possibile ricavare da queste descrizioni è meramente indicativo, essendo possibile che si rendano necessari adattamenti o modifiche imposte dalle competenti autorità amministrative. La norma non dice nulla in merito a tale eventualità né in relazione al caso in cui varianti in corso d’opera siano indispensabili a causa di fattori oggettivi (ad esempio, per la conformazione geologica del terreno). Probabilmente la questione va risolta in concreto, valutando la “gravità” dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1455 c.c. e, in particolare, se le modifiche strutturali dell’edificio abbiano comportato una apprezzabile modificazione dell’unità immobiliare dell’acquirente. Nel contratto vanno riportati anche «i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione» (art. 6, comma 1, lett. e, D.lgs. n. 122/05)26.

Il “termine massimo” di cui discute la legge è probabilmente quello essenziale ai sensi dell’art. 1457 c.c., la cui inosservanza determina la risoluzione di diritto del contratto. La circostanza che la disposizione in commento fa riferimento anche all’eventualità che si specifichino termini correlati ‹‹alle varie fasi di lavorazione››, consente di ipotizzare che, qualora le parti si siano avvalse di tale facoltà, l’inosservanza di uno solo di questi termini costituisce inadempimento del costruttore tale da portare alla risoluzione del contratto, senza la necessità di dover attendere la scadenza del termine contrattuale pattuito per l’ultimazione dell’opera.

A norma dell’art. 6, comma 1, lett. f) è obbligatoria l’indicazione nel contratto del prezzo complessivo ovvero - in alternativa al prezzo in danaro – del valore di ogni altro eventuale corrispettivo27.

L’osservanza della prescrizione, quindi, è soddisfatta indicando nel contratto il valore del terreno dato in permuta, in modo che, qualora si verifichi la ‹‹situazione di crisi›› del costruttore, non possa insorgere.

È appena il caso di osservare che, secondo la disciplina del codice civile, l’attribuzione di un valore in danaro ai beni dati in permuta non costituisce presupposto di validità del contratto stesso, oltre che dei termini e delle modalità di pagamento.

Per quel che concerne l’individuazione del corrispettivo deve ritenersi inammissibile il rinvio a fonti esterne ed ogni eventuale clausola che preveda spese ulteriori da determinare in futuro è da considerare nulla.

La mancata determinazione pattizia del corrispettivo è causa di nullità assoluta per indeterminatezza dell’oggetto, salvo che le parti non abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo (Cfr. art. 10, comma 1, decr.)28.

Sempre ai sensi dell’art. 6, primo comma, lett. f), D.lgs. n. 122/05, il contratto deve, infine, contenere ‹‹la specificazione dell’importo di eventuali somme a titolo di caparra››.

Poiché è difficile immaginare la pattuizione di una caparra senza l’indicazione del relativo importo, la norma viene interpretata facendone discendere il principio secondo cui, nel caso di dubbio, «si deve ritenere che una somma di denaro sia stata versata a titolo di acconto sul prezzo e non a titolo di caparra»29.

In altri termini, la disposizione in questione sembra imporre la necessità che la natura confirmatoria della corresponsione di una somma di danaro deve risultare espressamente dal contratto.

Per quel che riguarda i termini di pagamento, così come per l’individuazione dei termini massimi di esecuzione delle opere in costruzione (art. 6, comma 1, lett. e)), se non sono indicati in contratto e non c’è accordo tra le parti, possono essere stabiliti dal giudice in forza dell’art. 1183, comma 1, c.c.

Invece, le modalità di pagamento debbono, in forza della norma in esame, assicurare la possibilità della prova. Se manca la loro indicazione si avrà integrazione del contratto, alla stregua della medesima lett. f).

Si pone un problema allorché il pagamento venga effettuato in contanti senza il rilascio di quietanza da parte del venditore, poiché la fideiussione, a norma dell’art. 3, comma 4, D.lgs. n. 122/05, può essere escussa previa richiesta scritta dell’acquirente soltanto dietro presentazione di documentazione idonea a provare i pagamenti effettuati e, inoltre, l’art. 2724, comma 1, c.c. non ammette la prova testimoniale in assenza di un principio di prova per iscritto.

Questo problema potrebbe essere opportunamente risolto sanzionando penalmente la condotta del costruttore che riceva gli acconti in contanti senza rilasciare querela.

Un ulteriore problema afferisce alla simulazione relativa del prezzo, con elusione fraudolenta della disciplina de qua. Invero, per il tramite del patto dissimulato sul prezzo effettivo si aggira la prescrizione di cui all’art. 2, relativa alla fideiussione, dal momento che la garanzia coprirà gli anticipi soltanto per la parte che non eccede il prezzo dichiarato in contratto, non garantendo – per converso – le ulteriori somme effettivamente corrisposte dall’acquirente. Nella suddetta ipotesi, tuttavia, può ritenersi applicabile l’art. 1417 c.c., il quale ammette la prova per testimoni nelle ipotesi di illiceità del patto dissimulato.

La lett. g) dell’art. 6, primo comma, D.lgs. n. 122/05, prescrive che nel contratto debbano essere riportati gli estremi della fideiussione di cui all’art. 2 del medesimo decreto. Ma quest’ultima disposizione prevede, come si è già visto, che la polizza deve essere «consegnata» all’acquirente al momento della stipulazione del contratto preliminare, sicché riportare in atto i suoi estremi è di modesta utilità e serve solo a ribadire un univoco rapporto di collegamento negoziale fra i due atti. Si tratta, peraltro, di un dato che si ricaverebbe in modo altrettanto univoco dalla polizza stessa, ove deve essere necessariamente identificata e descritta l’obbligazione garantita30.

La norma risponde allo scopo di assicurare l’anteriorità della fideiussione prevista dall’art. 2 rispetto alla conclusione del contratto ed a rendere riconoscibile ad eventuali terzi subacquirenti la presenza o meno della fideiussione che – in quanto prevista a pena di nullità relativa – costituisce requisito per la piena validità del contratto.

Non essendo specificata la sanzione per il mancato inserimento della fideiussione in contratto, secondo i principi generali fissati all’art. 1418, comma 1, c.c., si avrà nullità “virtuale” per contrasto con una norma imperativa.

L’art. 6, primo comma, lett. h), D.lgs. n. 122/05, impone al costruttore di dichiarare l’eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano. Il contratto, inoltre, deve contenere «la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore» connessi alle ipoteche o alle altre trascrizioni pregiudizievoli, specificando «in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita». L’acquirente ha, dunque, diritto di conoscere non soltanto dell’esistenza di altrui diritti o domande che possano condurre all’evizione (ordinaria o cosiddetta “minore”), ma anche quali siano le modalità di adempimento degli obblighi assunti dal costruttore e garantiti dalle ipoteche.

Si tratta di un vero e proprio obbligo di informazione gravante sul costruttore al momento della stipula del contratto e la sua autonoma rilevanza porta ad escludere che l’omessa menzione di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli rilevi sul piano dell’annullabilità del contratto per dolo omissivo; piuttosto, l’alternativa si restringe alla nullità dell’accordo per un vizio “di fattispecie” ovvero, secondo altra impostazione, alla risoluzione per inadempimento31. Più incerta la conseguenza nel caso in cui, indicate correttamente le iscrizioni pregiudizievoli, siano, invece, rappresentati infedelmente gli obblighi del costruttore garantiti da ipoteca: certamente la «pattuizione espressa» non è opponibile al creditore garantito e l’acquirente potrà far salve le proprie ragioni unicamente nei confronti del costruttore.

I requisiti di cui alle lett. i) e c) del primo comma dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05, vanno esaminati congiuntamente, in quanto tutti relativi alla rappresentazione dello stato di diritto dell’immobile sotto il profilo urbanistico ed edilizio32.

È stato detto che l’intendimento del Legislatore sarebbe stato quello di contrastare (quantomeno indirettamente) il fenomeno dell’abusivismo edilizio33. Secondo altri, invece, queste prescrizioni sarebbero poste unicamente a tutela dell’interesse dell’acquirente ad avere la più completa rappresentazione dello stato giuridico dell’immobile34. Correttamente è stato rilevato che, in presenza di convenzioni urbanistiche o di atti d’obbligo, la necessità di elencare i “vincoli ivi previsti” non può essere soddisfatta mediante la generica previsione della loro esistenza ed il rinvio agli atti che li prevedono, ma impone che nel contratto se ne debba specificare la natura ed il contenuto35. Devono essere, pertanto, analiticamente indicati i vincoli di destinazione o d’inedificabilità, gli obblighi di prelazione, i requisiti soggettivi richiesti in capo ai successivi acquirenti, i divieti di alienazione e tutte le altre obbligazioni propter rem (ad esempio, obblighi di manutenzione delle aree verdi) o servitù reciproche (quali sono quelle che derivano dalle convenzioni di lottizzazione) che gravano sull’immobile.

Infine, la lett. l) dell’art. 6, primo comma, D.lgs. n. 122/05 prevede «l’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici con la specificazione dei relativi dati identificativi».

La disposizione va collegata alla descrizione della nozione di «costruttore» di cui all’art. 1, lett. b), dello stesso decreto, ove si precisa che resta tale anche colui che abbia data in appalto o comunque affidata a terzi la realizzazione della costruzione. L’utilità di questa ulteriore informazione sembra limitata a consentire all’acquirente di compiere una valutazione sulla solidità economica e sull’abilità tecnica dell’impresa appaltatrice. Va ricordato, infatti, che non esiste alcun rapporto diretto fra l’acquirente e l’appaltatore che abbia realizzato l’immobile per conto del costruttore36. Il secondo comma dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 prevede l’obbligo di allegare al contratto preliminare il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi e l’elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti, nonché gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l’ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali37.

Dal punto di vista pratico, si registra una parziale sovrapposizione fra le indicazioni richieste dal lungo catalogo di cui al primo comma della stessa disposizione e le informazioni che possono essere ricavate da questi elaborati tecnici.

In conclusione, non sfugge all’attenzione dell’interprete la circostanza che l’art. 6 D.lgs. n. 122/05 non prescrive nulla in ordine al profilo normativo del contratto, sicché gli stipulanti, previa l’osservanza degli obblighi informativi e l’inserimento di tutte le indicazioni richieste dalla legge, sono liberi di regolare come meglio credono i loro rapporti. Dunque, il “contenuto” cui fa menzione l’intestazione dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 non si riferisce al regolamento contrattuale, cioè alle clausole che determinano i diritti e gli obblighi reciproci dei contraenti, ma ad una serie di mere informazioni accessorie che devono essere veicolate verso l’acquirente nel corpo del testo contrattuale.

La legge non richiede neppure che il contratto abbia data certa.




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