Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, (Sezione I), 5 febbraio 2008, Sent



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Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia, (Sezione I), 5 febbraio 2008, Sent. n. 40/2008

1) Illegittimo il P.R.G.C. che prevede un generalizzato divieto di recinzione dei fondi. 2) Titolo abilitativo per l’installazione di una recinzione su terreno boschivo.


1) Il P.R.G. – in materia di recinzioni della proprietà privata – può dettare particolari prescrizioni ispirate a fini di tutela ambientale, ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l’uso di specifici materiali, purchè ciò avvenga nel rispetto del principio generale di buona amministrazione. Di conseguenza, è inammissibile un generalizzato divieto di recinzione dei fondi, perché sostanzialmente elimina un attributo essenziale tipico del diritto di proprietà, espressamente confermato dall’art. 841 c.c.-.

2) Ogni recinzione che assuma un’effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente non richiede la concessione edilizia . Per la realizzazione di una recinzione è indispensabile – a prescindere dalla sua tipologia costruttiva – un provvedimento autorizzativo, dal momento che le dimensioni e la tecnica di realizzazione dell’intervento edilizio rilevano solo ai fini dell'accertamento dell'esistenza del descritto vincolo pertinenziale. (V.M.)
(Omissis)

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO
La ricorrente XXX riferisce di essere proprietaria – in località “Corno nero” – di due mappali (37 e 205), già in precedenza avuti in locazione per oltre 20 anni dal padre che vi esercitava la caccia.

In punto di fatto rappresenta altresí che:

- i terreni ospitavano un fabbricato rurale abusivo;

- sulla proprietà insisteva una recinzione in origine costituita da paletti in ferro piantati nel terreno ai quali era collegata a tratti rete metallica e filo spinato;

- negli anni ’60 i paletti furono sostituiti da una rete elettrosaldata di 1 metro di altezza con sovrastante filo spinato;

- l’area era adibita ad allevamento di pecore e conigli allo stato brado, che risultavano facile preda di cani da caccia introdotti al di sopra della rete;

- per meglio tutelare gli animali sulla recinzione esistente veniva appoggiata una rete di 2 metri di altezza, lunga circa 640 metri.

In data 26/11/1991, dopo un sopralluogo, l’amministrazione comunale emetteva l’ordinanza di demolizione della recinzione, in quanto realizzata in assenza di concessione edilizia e in zona classificata “boschiva e di rispetto ecologico” sia dal Programma di Fabbricazione che dal P.R.G. in itinere.

Avverso tale provvedimento i ricorrenti propongono il gravame r.g. 136/92, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di motivazione, in quanto la recinzione insiste sull’area da tempo immemorabile mentre la rete elettrosaldata esiste da trent’anni, per cui il presunto abuso è in realtà una mera sopraelevazione del manufatto originario, peraltro non stabilmente ancorata al suolo, che non ha provocato un effettivo mutamento dello stato dei luoghi;

b) Illegittimità per violazione del Programma di Fabbricazione, il quale non prevedeva alcuna limitazione con riguardo alle recinzioni;

c) Violazione dell’articolo 7 della L. 47/85, poichè il Comune avrebbe unicamente agito per acquisire 5.000 m² di area, quantificando il sedime utile in 4 metri lineari per parte rispetto all’asse della recinzione.

In data 6/3/1992 la Sig.ra XXX inoltrava istanza di concessione in sanatoria, sulla quale il Comune si esprimeva negativamente con atto 4/5/1992, adducendo che la zona è classificata E1 “boschiva e di rispetto ecologico” dal P.R.G. in fase di approvazione regionale e che l’art. 25 vieta recinzioni e delimitazioni di qualsiasi tipo.

Sul punto va precisato che il P.R.G. è stato adottato con deliberazione consiliare in data 14/12/1989 n. 391 e successivamente approvato dal Comune con i provvedimenti n. 416/90 e 17/9 1, mentre la definitiva approvazione della Regione Lombardia è intervenuta con atto n. V/26814 del 5/8/1992.

Avverso il diniego di sanatoria la ricorrente promuove il giudizio r.g. 765/92 – notificato il 27/6/1992 – esponendo i seguenti profili gravame:

d) Falsa rappresentazione dei fatti, in quanto l’ultima recinzione di 2 metri non ha alterato lo stato dei luoghi, essendo stata semplicemente appoggiata a quella esistente da tempo immemorabile, a titolo precario e quale semplice manutenzione di essa senza che si possa configurare una nuova costruzione;

e) Illegittimità dell’art. 25 del P.R.G. adottato per violazione dell’articolo 832 del codice civile, che garantisce lo jus excludendi quale facoltà di godimento spettante al proprietario;

f) Violazione dell’articolo 7 della L. 47/85, poichè il Comune avrebbe unicamente agito per acquisire 5000 m² di area, quantificando il sedime utile in 4 metri lineari per parte rispetto all’asse della recinzione, mentre la norma limita l’acquisto ipso jure alla misura pari alla superficie complessiva utile abusivamente costruita moltiplicata per 10, che nella specie è di 2 cm.

Con ordinanza n. 570 – adottata nella Camera di consiglio del 23/9/1992 – la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, limitatamente all’acquisizione coattiva dell’area di sedime nella misura stabilita dal Comune.

La ricorrente espone che – dopo la reiezione della domanda di sanatoria – ha provveduto immediatamente a sostituire la rete di 2 metri con altra di 1,50 metri. Con l’entrata in vigore della L. 23/12/1994 n. 724 inoltrava – l’1/3/1995 – domanda di condono per alcune modifiche del fabbricato e per la recinzione. Nell’estratto di mappa venivano erroneamente inclusi nella proprietà da recintare due mappali di piccola entità appartenenti a terzi, ma l’errore materiale è stato corretto depositando il 17/7/1995 (doc. 5) un nuovo estratto di mappa con i contorni effettivi.

Nel corso del 1997, poiché continuavano le incursioni dei cani nella proprietà, la rete di 2 metri è stata nuovamente ricollocata per evitare ulteriori danni. Con l’atto del 20/5/1998, impugnato in questa sede, il Sindaco rilasciava la concessione edilizia in sanatoria per l’ampliamento del fabbricato con esplicita esclusione della recinzione, in quanto essa “non corrisponde planimetricamente a quanto rilevato sul posto e l’altezza reale è superiore a quanto richiesto nel condono edilizio”.

Con ricorso r.g. 1223/1998 la Sig.ra XXX impugna la determinazione comunale, esponendo i seguenti profili:

g) Difetto di motivazione, in quanto il provvedimento non tiene conto del tempestivo chiarimento dell’errore materiale in cui era incorsa la ricorrente e del fatto che la richiesta riguardava l’altezza della recinzione alla data del 3 1/12/1993;

h) Violazione dell’art. 7 L. 241/90, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto permettere alla ricorrente di interloquire prima dell’emissione del provvedimento finale, per consentirle di esporre difese e controdeduzioni.

Il Comune di YYY si è costituito unicamente nel giudizio r.g. 1223/98.

Nella memoria finale la ricorrente sottolinea che la sentenza della Pretura di Brescia n. 152 1/93 – passata in giudicato fin dal 10/3/1994 – ha statuito che la rete metallica alta 2 metri è stata posata nel 1987, quando era in vigore il Programma di Fabbricazione che non poneva alcun limite di altezza per le recinzioni in zona E2. La ricorrente si duole altresí della mancata produzione del verbale di sopralluogo del tecnico comunale del 6/5/1992, malgrado la sollecitazione di questo Tribunale.

Alla pubblica udienza del 10/1/2008 i gravami sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
DIRITTO
I tre ricorsi appaiono connessi sotto il profilo soggettivo ed oggettivo e pertanto se ne dispone la riunione, potendo essere decisi con un’unica sentenza ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17/8/1907 n. 642.

Come emerge da quanto suesposto in fatto, la controversia investe la legittimità di una recinzione collocata in assenza di titolo abilitativo in zona E1 “boschiva e di rispetto ecologico”, e dei sopravvenuti dinieghi di sanatoria e di condono.

1. Con riferimento al primo ricorso in ordine cronologico (r.g.136/92), va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse.

Al riguardo giova premettere che – aderendo alla prospettazione dei ricorrenti i quali sostengono di aver posizionato la rete alta 2 metri nel corso del 1987 (circostanza affermata nella sentenza 152 1/93 e non contestata dall’amministrazione) – ai sensi dell’art. 7 comma 1 lett. a) del D.L. 23/1/1982 n. 9 conv. in L. 25/3/1982 n. 94, sono soggette ad autorizzazione gratuita, purché conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti e non sottoposte a vincolo paesaggistico e monumentale, “le opere costituenti pertinenze od impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti”.

Se da un lato pertanto ogni recinzione che assuma un’effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente non richiede la concessione edilizia (Consiglio di Stato, sez. V – 16/10/2002 n. 5610), d’altro canto è indispensabile – a prescindere dalla sua tipologia costruttiva – un provvedimento autorizzativo, dal momento che le dimensioni e la tecnica di realizzazione dell’intervento edilizio rilevano solo ai fini dell'accertamento dell'esistenza del descritto vincolo pertinenziale (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 23/9/2003 n. 6196). Nella specie è evidente la natura pertinenziale della recinzione, che circonda il fabbricato e un’ampia area di proprietà con la funzione di proteggerla da intrusioni altrui.

Non si può in ogni caso ritenere che la posa della recinzione costituisca attività libera quale naturale estrinsecazione dello “ius excludendi alios” immanente al diritto di proprietà, e non richieda di conseguenza alcun titolo abilitativo (concessione o autorizzazione) non comportando alcuna trasformazione urbanistica: una tale conclusione sarebbe inaccettabile, anche soltanto con riguardo alle dimensioni (640 metri di lunghezza x 2 metri di altezza) e alle caratteristiche tecniche (rete elettrosaldata) del manufatto di cui si discorre, che rivelano un consistente impatto sul territorio ove insiste.

2. Deve quindi applicarsi il costante ed univoco indirizzo della giurisprudenza, per il quale l’ingiunzione a demolire un’opera abusivamente realizzata perde del tutto efficacia qualora l’interessato attivi uno dei procedimenti tipici (accertamento di conformità ovvero condono edilizio) previsti dalla legge per ottenere un titolo abilitativo ad efficacia sanante (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 7/12/2005 n. 5294).

Il riesame dell’abusività dell’opera si conclude in questi casi con l’emanazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare l’atto sanzionatorio originariamente adottato dall’amministrazione.

In caso di accoglimento dell’istanza, infatti, il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria richieste ex art. 13 L. 47/85 precluderà in radice l’applicazione dell’ingiunzione a demolire, risultando l’opera compiuta a tutti gli effetti legittima. In caso di reiezione, invece, il ricorrente potrà contestare con apposito ricorso il diniego di sanatoria (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 9/6/2006 n. 3365) mentre d’altro canto l’originario atto sanzionatorio sarà comunque improduttivo di effetti dovendo essere sostituito da un nuovo provvedimento repressivo, che darà specifica ragione dei presupposti a fondamento della sua adozione (T.A.R. Liguria Genova, sez. I – 10/2/2006 n. 111).

Va in definitiva dichiarata l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse al conseguimento di una decisione in ordine all’atto impugnato, destinato ad essere sostituito dalle determinazioni sull’istanza di sanatoria.

3. Con riferimento al gravame r.g. 765/1992, va esaminato in ordine logico il motivo di cui al punto e) dell’esposizione in fatto, con il quale i ricorrenti denunciano l’illegittimità dell’art. 25 del P.R.G. per violazione dell’articolo 832 del codice civile, che garantisce lo jus excludendi quale facoltà di godimento spettante al proprietario.

La censura è fondata.

4. Premette anzitutto il Collegio, in via generale, che la recinzione è un manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni, secondo la nozione elaborata dalla giurisprudenza civile in materia di muro di cinta ex art. 878 c.c. (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile – 3/9/1991 n. 9348; 15/11/1986 n. 6737).

Sotto il profilo amministrativo, la posa di una recinzione, anche in muratura, da parte del proprietario, non ha di per sè il fine di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche, essendo solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce contenuto tipico del diritto di proprietà: per pacifica giurisprudenza, anche la presenza di un vincolo di P.R.G. non può incidere di per sè negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell’art. 841 c.c., la quale non può esercitarsi senza la costruzione di una recinzione (T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 4/2/2005 n. 803; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 11/2/2005 n. 367).

La descritta facoltà è legittimamente sacrificabile solamente quando ricorrano le condizioni previste dall’ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici, dei quali va dato conto nella motivazione attraverso il loro bilanciamento con le opposte ragioni di cui sono portatori i soggetti privati coinvolti (cfr. sentenza Sezione 5/12/2006 n. 1545): cosí il P.R.G. – in materia di recinzioni della proprietà privata – può dettare particolari prescrizioni ispirate a fini di tutela ambientale, ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l’uso di specifici materiali, purchè ciò avvenga nel rispetto del principio generale di buona amministrazione, sancito dall’art. 97 della Carta costituzionale, e dei canoni di logicità, equità, imparzialità ed economicità, nonché delle norme di diritto positivo di carattere inderogabile (T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 23/7/2001 n. 421).

5. È di conseguenza inammissibile un generalizzato divieto di recinzione dei fondi, perché sostanzialmente elimina un attributo essenziale tipico del diritto di proprietà, espressamente confermato dalla richiamata disciplina codicistica: il Comune – nell’esplicazione della potestà pianificatoria – può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione delle recinzioni ma non può certo precluderne in toto l’edificazione.

Del resto, con riferimento alle zone agricole, è stato evidenziato che il divieto di recintare il fondo è non solo antigiuridico ma anche macroscopicamente irragionevole, essendo un elemento imprescindibile di molte coltivazioni e degli allevamenti di bestiame, attività che possono essere svolte anche in aree finitime alle abitazioni (T.A.R. Umbria – 7/4/2006 n. 218). In proposito la ricorrente ha dedotto di allevare sull’area di proprietà pecore e conigli allo stato brado, attività che sarebbe impossibile svolgere in assenza di qualsivoglia recinzione.

6. Infondato è viceversa il motivo di cui al punto d), con il quale la ricorrente deduce la falsa rappresentazione dei fatti, in quanto l’ultima recinzione di 2 metri non avrebbe alterato lo stato dei luoghi, essendo stata semplicemente appoggiata a quella esistente da tempo immemorabile, a titolo precario e quale semplice manutenzione di essa.

Osserva il Collegio che – come già anticipato in premessa – la natura e le dimensioni del manufatto determinano un’incidenza non indifferente sull’area, tenuto anche conto della preesistenza di altre due recinzioni sulle quali è appoggiato e della sua realizzazione in un contesto tipicamente boschivo, circostanza idonea ad evidenziarne l’impatto.

Nè può essere invocata la natura precaria dell’opera, la quale non dipende dai materiali utilizzati o dal sistema di ancoraggio al suolo, ma dall’uso cui è destinata (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 7/7/2005 n. 3650): la recinzione non comporta un’alterazione del territorio temporanea e irrilevante, non essendo destinata ad un uso contingente e momentaneo ma a chiudere stabilmente l’accesso al fondo di proprietà. Non si configura neppure, infine, una mera integrazione o manutenzione, trattandosi di un nuovo manufatto realizzato in appoggio su quello preesistente.

7. Il ricorso è dunque fondato e deve essere accolto, restando assorbita l’ulteriore questione dedotta circa l’esatta quantificazione della superficie da acquisire al patrimonio comunale.

8. Con riferimento al gravame r.g. 1123/98 deve essere dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse.

Anzitutto l’accoglimento del ricorso avverso il diniego di sanatoria impone all’amministrazione una rivalutazione dell’istanza, che tenga conto dell’eliminazione dal mondo giuridico dell’art. 25 del P.R.G.

In secondo luogo, lo stesso riposizionamento della rete di 2 metri, in luogo di quella alta 1,5 metri presente solo all’epoca della domanda di condono, sembra aver ulteriormente privato la ricorrente di un interesse alla decisione.

In definitiva il ricorso r.g. 765/92 va accolto mentre relativamente ai gravami r.g. 136/92 e 1223/98 va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo.


P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi in epigrafe:

dichiara il ricorso r.g. 136/92 improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

accoglie il ricorso r.g. 765/92 nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’art. 25 del P.R.G. nella parte in cui vieta recinzioni e delimitazioni di qualsiasi tipo ed il provvedimento sindacale in data 4/5/2002;

dichiara il ricorso r.g. 1223/98 improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.



Condanna l’amministrazione a corrispondere ai ricorrenti la somma di € 4.550 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.

DEP. 5 FEBBRAIO 2008


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