Verso la soppressione della Commissione di massimo scoperto, di Antonio Tanza, avvocato, Adusbef



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Verso la soppressione della Commissione di massimo scoperto, di Antonio Tanza, avvocato, Adusbef

Nel corrente anno, la commissione sul massimo scoperto trimestrale ha raccolto una serie di critiche che, unite a quelle degli anni precedenti, hanno finalmente svelato la sua natura, il subdolo funzionamento, la pericolosità sociale e la sua invalidità negoziale.

Una recentissima sentenza della S.C. (Cass. Civ., Sez. I, Sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006, in www.studiotanza.it), ha finalmente dato una corretta definizione della commissione di massimo scoperto, definendola come la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma.

Anche la migliore dottrina1 ha da sempre sostenuto che la commissione “ha carattere di corrispettivo dell’obbligo della banca di tenere a disposizione (del cliente) una determinata somma e per un tempo determinato”.

Da ciò discende che essa va calcolata o sull’intera somma messa a disposizione della banca (ad esempio cinquemila euro), ovvero sulla somma rimasta disponibile in quel dato momento e non utilizzata dal cliente (ad esempio duemila euro, se il cliente ne ha utilizzato tremila euro).

La banca, infatti, nel momento in cui assume l’obbligo di tenere a disposizione del cliente una determinata somma di denaro, ad esempio cinquemila euro, per un tempo determinato, destina quella determinata somma a quell’utente per la durata dell’affidamento, a prescindere della sua effettiva utilizzazione, poiché deve tenerla a disposizione di quel cliente (che la può utilizzare totalmente, ma anche parzialmente, in qualsiasi momento lo decida).

La natura della cms, come storicamente ed originariamente disegnata, imporrebbe che la banca percepisse una commissione sull’intera somma affidata (ad esempio cinquemila euro), anche nel caso che il cliente non utilizzasse alcuna delle somme messe a sua disposizione dall’istituto di credito.

Nell’ipotesi che il cliente, invece, utilizzasse solo in parte (tremila euro) la somma affidata (cinquemila euro), la banca dovrebbe percepire un interesse corrispettivo per la somma utilizzata (tremila euro) ed una commissione per la residua somma tenuta a disposizione (duemila euro).

Questo meccanismo viene chiaramente fatto proprio dalla citata Cassazione Civ., n. 870/06 dove definisce la c.m.s. come la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma.

Oggi, però, contrariamente alla sua natura ed alla definizione che ne fa la Suprema Corte, la cms non viene calcolata sulla somma affidata o rimasta disponibile, bensì, al contrario, sulla somma massima utilizzata nel periodo (solitamente il trimestre) e per tutti i giorni del periodo di riferimento; in particolare, la citata dottrina sostiene che la cms è “conteggiata ad ogni chiusura di conto … in una misura percentuale sul massimo scoperto del periodo considerato e cioè sull’esposizione massima effettivamente raggiunta”.

Ritornando all’esempio di prima, la cms si paga, secondo la prassi bancaria, sulla somma dei tremila euro utilizzati e non sul residuo da utilizzare (duemila euro).

Vi è quindi una incolmabile contraddizione tra metodologia di calcolo e funzione tradizionale della cms: detta contraddizione porta, secondo la maggioritaria Giurisprudenza di merito, alla nullità di quell’addebito, non trovando una giustificazione causale.

Deve, altresì, ritenersi illegittima la pretesa della banca relativa alla commissione di massimo scoperto ed ai giorni valuta. È stato osservato, infatti, che "La commissione di massimo scoperto, enunciata quale corrispettivo per il mantenimento dell'apertura di credito e indipendentemente dall'utilizzazione dell'apertura di credito stessa, é nulla per mancanza di causa, atteso che si sostanzia in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per l'utilizzazione dell'apertura di credito" (Cfr. Tribunale Milano, 4 luglio 2002). Inoltre, "L'assenza di previsione della commissione di massimo scoperto nel contratto di conto corrente, anche se stipulato "ante" 1. n. 154 del 1992, ne comporta la non debenza; non é idoneo a legittimare la pretesa di tale commissione il richiamo alle norme bancarie uniformi ed alle istruzioni della Banca d'Italia" (cfr. Corte appello Lecce, 22 ottobre 2001). Tribunale di Lecce – Dott. Tommasi 6 marzo 2006 n. 422 (in www.studiotanza.it)

Invero, si ravvisano nel contratto anche altre clausole nulle, quali la commissione di massimo scoperto, con un costo aggiuntivo non previsto in alcuna disposizione di legge; essa è, secondo l'accezione data dalla Banca D'Italia, il corrispettivo per una prestazione effettuata dalla banca erogatrice del credito. Tale prestazione consisterebbe nel tenere a disposizione del cliente una certa giacenza liquida per potergli permettere in qualsiasi momento l'intero utilizzo del fido.

Questo impegno si tradurrebbe in maggiori costi della gestione della tesoreria, a compenso dei quali le banche richiedono la corresponsione della commissione di massimo scoperto. Quindi tale clausola non costituirebbe un interesse in senso proprio e secondo qualche autore esperto di legislazione bancaria, perciò sfuggirebbe al divieto di anatocismo: la Banca D'Italia ha ritenuto che la voce non rientra nel calcolo del TEG ( tasso effettivo globale ) ed ha ritenuto di pubblicarla a parte. In verità, tale opzione è determinata da necessità del tutto diverse, relative alle differenti modalità di calcolo della commissione di massimo scoperto rispetto agli interessi. Se, infatti, si rilevasse la commissione sul massimo scoperto come un interesse anche nei conti correnti che sono esposti per periodi di pochi giorni, si otterrebbero dei risultati aberranti che porterebbero a considerare usuraie anche piccole somme percepite come commissione sul massimo scoperto. Va rilevato che l'indicazione sui contratti bancari, come nell'ipotesi specifica, della mera percentuale di calcolo non appare sufficiente a soddisfare il requisito della determinabilità a priori richiesto dall'art. 1346 c.c.; infatti, la banca non chiarisce se per massimo scoperto si debba intendersi il debito massimo che il conto corrente raggiunge anche per un solo giorno o quello che duri almeno dieci giorni,oppure sull'importo generate dei prelevamenti o altro ancora. Ne consegue la nullità di detta clausola; anche sotto il profilo della illiceità della causa essa non trova valida giustificazione in chi vorrebbe spiegarla come il pagamento per il maggior rischio che la banca si assume in proporzione all'ammontare dell'utilizzo, se cosi fosse, essa non dovrebbe insistere sulla punta massima di scopertura ma dovrebbe parametrarsi ad ogni singola variazione in pia o in meno e per la durata medesima. Inoltre, l' incidenza dovuta all'incremento del rischio dovrebbe gi a essere calcolata in partenza, al momento della concessione del fido e dovrebbe essere progressiva, mentre non lo è. Last, but not least, la commissione sul Massimo scoperto non può essere considerata ne un interesse, appunto, ne un accessorio dell' interesse, in quanto, se " l'interesse compensativo è - come enuncia l'art. 820 c.c., 3° c. - il corrispettivo del godimento del denaro altrui, esso non può che far riferimento giorno per giorno (vedi art. 821, 3° c. c.c. ) al capitale effettivamente prestato dalla banca al cliente. Dunque, detta clausola é da considerarsi nulla, come ritenuto anche dal Trib. di Milano nella sent. 4/7/2000, confermata dalla giurisprudenza della Suprema Corte, che aderisce pienamente all'impostazione sostanzialmente anatocistica, e quindi vietata con nullità assoluta, della commissione massimo scoperto. Tribunale di Vibo Valentia – Dott. Pasquin 16 gennaio 2006 (in www.studiotanza.it)

La clausola contenente l'obbligo, posto a carico del correntista, di pagare la commissione di massimo scoperto è nulla per mancanza di causa poiché tale voce di addebito si sostanzia in un ulteriore e non pattuito aggravio di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per l'utilizzazione dell'apertura di credito. Tribunale di Lecce, 11 febbraio 2005 (in www.studiotanza.it);

La commissione di massimo scoperto non può avere la causa di una " commissione di affidamento" (giacché il cliente che utilizza l'apertura di credito si trova nell'impossibilità di rifiutare gli oneri conseguenti all'utilizzazione dell'apertura di credito) e comunque non può essere applicata su un "conto chiuso" (visto che con la chiusura del conto viene meno anche l'apertura di credito e dunque la messa a disposizione del denaro quale onere da retribuire).

È rilevabile d'ufficio la nullità della commissione di massimo scoperto per assenza di una sua causa giustificatrice. Tribunale Milano, 4 luglio 2002 - Soc. Revisione e altro c. Soc. Banca di Roma –

Varie ed infondate sono state le svariate giustificazioni che i filobancari hanno voluto dare alla commissione di massimo scoperto: la diversità delle giustificazioni è la prova della mancanza di una valida giustificazione.

Per alcuni la commissione di massimo scoperto è una sorte di remunerazione derivante dall’assunzione del rischio di mancata restituzione in proporzione all’ammontare dell’utilizzo dei fondi.

Detta funzione è fuori da ogni logica giuridica ed economica: se la cms fosse rapportata all’assunzione del rischio da mancata restituzione, non si giustificherebbe il suo addebito ad ogni chiusura di conto ed in una misura percentuale sul massimo scoperto del periodo considerato, e cioè sull’esposizione massima effettivamente raggiunta; verrebbe, invece, al pari dell’interesse ultralegale corrispettivo, parametrata ad ogni singola variazione (in più o in meno) dell’esposizione e per la durata della medesima.

Inoltre l’incremento del rischio, entro i limiti dell’affidamento concesso, è stato già valutato dalla banca in sede di apertura di credito (ove si è valutata la patrimonialità statica e dinamica del cliente) ed è stato pattuito su tali valutazioni l’ammontare dell’interesse ultralegale corrispettivo: la cms sarebbe, dunque, un’inutile maggiorazione di detto interesse.

Ma non basta: l’incremento del rischio è progressivo, nel senso che aumenta con l’aumentare delle somme utilizzate dal cliente, e, dunque, la commissione dovrebbe accrescersi in misura proporzionale ad esso, mentre la cms si riduce in un’unica aliquota aggiuntiva.

Altrettanto fuorviante, a livello teorico, è la tesi isolata di chi ritiene la commissione di massimo scoperto, non un compenso per la tenuta in disponibilità di una somma di denaro, ma un accessorio dell’interesse, legato non alla disponibilità, ma all’utilizzazione.

Anche qui la replica è semplice ed ovvia: la cms, si è visto, viene calcolata sulla punta massima dello scoperto di periodo (ad esempio il trimestre) e per tutto il periodo (indipendentemente dalla effettiva durata per cui essa viene a realizzarsi nel periodo di riferimento); l’interesse compensativo per il godimento del denaro altrui (art. 820 c.c.), al contrario, fa riferimento al capitale effettivamente prestato, giorno per giorno (cfr. art. 821 c.c.) dalla banca al cliente.

Ciò posto, l’esame della c.d. cms deve, innanzitutto, porsi sul piano della validità negoziale: infatti, detta commissione per essere valida, o meglio esistente, deve essere determinata contrattualmente, o comunque determinabile, nel suo ammontare e nella modalità di computo.

Infatti, le clausole bancarie standard, inserite nei formulari contrattuali, non esplicano il meccanismo operativo di calcolo della commissione che, solo dalla lettura degli estratti conto, appare come un aggravio dell’interesse corrispettivo, nascondendo integralmente la causa giustificatrice della cms: la tenuta in disponibilità delle somme (ovviamente esistente solo in un conto aperto).

La Corte d’Appello di Lecce con la sentenza del 27 giugno 2000 ha, infatti, escluso l’ammissibilità di detta commissione nel rapporto chiuso, statuendo che “ … con la chiusura del rapporto di apertura di credito … la commissione di massimo scoperto … ha assolto definitivamente al suo compito”, da tale momento risultando “integralmente priva di causa”.

Corte d’Appello di Catania, 15 settembre 19872, esclude l’applicazione della commissione di massimo scoperto su un conto corrente chiuso poiché questa costituirebbe il corrispettivo dell’obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente affidato una determinata somma di danaro: chiuso il rapporto viene a cessare l’obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente delle somme e non si giustifica l’esistenza della cms.

Non avrebbe, parimenti, alcuna giustificazione l’addebito di una cms su un conto scoperto, poiché non vi è in detta ipotesi alcun obbligo per la banca di tenere in disponibilità del cliente, alcuna somma di denaro.

Ritornando sul precedente esempio se la banca revoca l’affidamento (di cinquemila euro) non ha alcuna pretesa a titolo di tenuta in disponibilità delle somme (poiché non vi è più detta disponibilità nell’ipotesi di revoca e di rientro), così come non tiene nessuna somma a disposizione nelle ipotesi che l’utente ha utilizzato completamente il fido (cioè ha prelevato tutti i cinquemila euro) o l’ha superato (settemila euro) nell’ipotesi del c.d. affidamento di fatto, che comporta uno scoperto di conto.

E però la prassi (cioè l’imposizione) bancaria suole applicare nell’ipotesi di scoperto di conto una ingiustificata maggiorazione della commissione, maggiorazione che interagisce con gli altri costi moltiplicandosi in maniera abnorme.

Le remunerazioni dell’apertura di credito in conto corrente stabilite dal contratto, tuttora uniformemente imposto alla clientela sono a) le competenze base costituite dagli interessi ultralegali, dalla commissione sul massimo scoperto, dal gioco delle valute fittizie e dalle spese forfettarie; b) i meccanismi moltiplicativi delle competenze base costituiti dall’anatocismo degli interessi ultralegali e derivanti dal gioco delle valute, dall’anatocismo della commissione del massimo scoperto e l’imputazione anatocistica degli accreditamenti e degli addebitamenti fatta al capitale3.

La cms non è un naturale negotii, ma deve essere convenuta ad hoc con una ben precisa clausola contrattuale4.

Corte d’Appello di Lecce, 6 febbraio 2001 (estensore Lamorgese)5, in proposito ha osservato: “Quanto alla commissione di massimo scoperto e alle valute, cui hanno riguardo specifiche censure degli appellanti, va rilevato quanto segue. La commissione di massimo scoperto, che trova causale giustificazione nella specialità del rapporto di finanziamento, è dovuta soltanto se espressamente convenuta e nella misura pattuita”.

Principio confermato dalla S.C. quando afferma che:

...Relativamente alla richiesta di riconoscimento delle commissione di massimo scoperto (costituente la remunerazione accordata alla banca per la massa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma), correttamente la Corte d'Appello l'ha accolta in ragione al periodo per il quale è risultata pattuita. Nè è consentito il generico richiamo agli usi operato in ricorso in cui si deduce la presenza di un "consolidato uso bancario..." in quanto, se si sia inteso far riferimento ad un uso normativo non è consentito un suo richiamo in mancanza di un'espressa previsione legislativa che ad esso faccia ricorso per la sua integrazione. . Cass. Civ., Sez. I, Sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006,

E così anche alcuni Tribunali di merito:



Quanto poi alla commissione di massimo scoperto, va evidenziato che dalla lettura del contratto in atti, non vi è traccia di una sua autonoma e specifica previsione negoziale, e per tali motivi, i rapporti dare – avere devono essere epurati dalla stessa in favore degli attori. Tribunale di Lucera, Sez. Apricena – Dott. Celentano 28 febbraio 2006 n. 30 (in www.studiotanza.it)

Il saldo del contratto in questione deve essere altresì depurato della Commissione di Massimo Scoperto illegittimamente applicata e conteggiata dalla Banca (nella misura di complessivi €. 2608,29: cfr. la relazione di CTU) nel periodo del rapporto decorrente dalla sua accensione (5.2.1992) alla sua rinegoziazione (23.3.1998) in quanto: Nessuna delle parti ha prodotto in giudizio- come già sottolineato- il contratto del 5.2.92 di "accensione" dell'apertura di credito in c/c in questione (cfr. la documentazione in atti; cfr. la CTU). • Sino alla data del 23.3.1998 la Banca ha applicato al rapporto de qua - come già sottolineato- oltre agli interessi ultralegali uso piazza ed alla capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista, anche le commissioni di massimo scoperto sulla massima esposizione debitoria die trimestre (circostanza pacifica e documentale: cfr. le relative deduzioni processuali delle parti; cfr. gli estratti conto prodotti; cfr. la relazione di CTU). • L'attore ha ritualmente dedotto (allegata) il fatto "negativo" della mancanza, nel predetto contratto del 1992 (contratto, come detto, non prodotto in giudizio da alcuna delle parti) di qualsivoglia pattuizione di commissioni di massimo scoperto (oltre che di regolamentazione temporale delle valute e di spese di tenuta e gestione del conto: cfr. l'atto di citazione e le ulteriori deduzioni processuali). • La convenuta non ha né controdedotto né tanto meno provato il fatto "positivo" (della cui prova la stessa era ovviamente onerata, ex art. 2697 c.c., per poter fronteggiare la avversa doglianza) della avvenuta pattuizione, nel contratto del 1992, di tali "costi" del credito (cfr. la comparsa di risposta e le ulteriori deduzioni processuali). • È noto che la commissione di massimo scoperto rappresenta un elemento retributivo per la banca, aggiuntivo agli interessi praticati, che non ha fonte legale e quindi richiede la necessità di specifica pattuizione. • Infatti la CMS è un costo, legittimamente concordabile nell'ambito della autonomia privata delle parti, connesso all'elargizione da parte della BANCA ed alla disponibilità da parte del correntista del credito bancario oggetto del fido, essendo oggetto di discussione soltanto se se tale commissione sia un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi - come potrebbe inferirsi anche dall'esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell'esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato - che solitamente è trimestrale - e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale, come per gli interessi passivi -ovvero se essa abbia una funzione remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione dell'accreditato una determina somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo - ed è questa la tesi da ritenere preferibile anche alla luce della circolare della Banca d'Italia del primo ottobre 1996 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso di soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve esser computata ai fini della rilevazione dell'interesse globale di cui alla legge 7 marzo 1996 n. 108, ed allora dovrebbe esser conteggiata alla chiusura definitiva del conto (cfr. in tal senso, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11772 del 06/08/2002, la quale ha poi correttamente puntualizzato che nell'un caso e nell'altro non è comunque dovuta la capitalizzazione trimestrale perché, se la natura della commissione di massimo scoperto è assimilabile a quella degli interessi passivi, le clausole anatocistiche, pattuite nel regime anteriore all'entrata in vigore della legge 154/1992, sono nulle secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, come tra poco sarà evidenziato; se invece è un corrispettivo autonomo dagli interessi, non è ad esso estensibile la disciplina dell'anatocismo, prevista dall'ari. 1283 cod. civ. espressamente per gli interessi scaduti). • Nella specie manca totalmente la prova della avvenuta pattuizione di un "tale costo del credito" il quale- come tale- va scomputato dal saldo debitore dalla data di accensione del conto del 5.2.1992, potendosi riconoscere alla Banca soltanto la CMS come rinegoziata in data 23.3.1998 e "maturata sul conto" da questa ultima data sino alla chiusura del medesimo, avvenuta il 21.3.2003. Tribunale di Pescara, Dott. Falco - 5 gennaio 2006 n. 298 (in www.studiotanza.it)

La cms non è risultata oggetto di espressa disciplina nella vecchia contrattualistica.

Le NUB si limitavano all’art. 73 a stabilire che “le operazioni di accredito e di addebito vengono regolate secondo i criteri concordati con il correntista o usualmente praticati dalle banche sulla piazza con le valute indicati nei documenti contabili o comunque negli estratti conto. Secondo gli stessi criteri sono applicate e rese note le commissioni sul massimo scoperto e le spese di tenuta conto”.

Due quindi i criteri alternativi posti alla base della determinazione dell’importo dovuto: l’accordo delle parti o i criteri di applicazione usualmente praticate sulla piazza dalle banche.

Accadeva così che la cms trimestrale non venisse né prevista, né quantificata ab initio e sovente costituiva una spiacevole sorpresa per il cliente ed un comodo strumento della banca al fine di maggiorare il costo del credito.

La nuova formulazione delle NUB, avvenuta sulle condizioni economiche del contratto solo in data 3 febbraio 1995, prevede nell’intestazione della proposta contrattuale l’espressa individuazione dell’importo spettante a titolo di c.m.s., ma si continua ad omettere qualsivoglia indicazione atta in qualche maniera a precisare, quanto meno, il significato da attribuire al termine (dando per scontata la sua esistenza come dato pregiuridico e la sua conoscenza da parte della clientela), nonché il particolarissimo metodo di calcolo.

Non può, poi, farsi ricorso agli usi per giustificare la cms trimestrale: gli usi di cui all’art. 1374 c.c sono usi normativi e le raccolte di questi ultimi operati dalle Camere di Commercio non risultano di aiuto sul punto.

Ove poi si volesse far riferimento alle clausole d’uso, richiamate dall’art. 1340 c.c., sempre che non risulti una contraria volontà delle parti, il risultato non cambia facendo le vecchie NUB generico riferimento alle commissioni “usualmente praticate dalle banche sulla piazza”.

Nè è consentito il generico richiamo agli usi operato in ricorso in cui si deduce la presenza di un "consolidato uso bancario..." in quanto, se si sia inteso far riferimento ad un uso normativo non è consentito un suo richiamo in mancanza di un'espressa previsione legislativa che ad esso faccia ricorso per la sua integrazione. . Cass. Civ., Sez. I, Sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006,

A riguardo esattamente si è rilevato che una clausola siffatta è nulla per indeterminatezza del suo oggetto, in quanto il richiamo agli usi potrebbe concorrere a rendere determinabile la clausola ove non solo l’ammontare della commissione fosse uguale per tutti i clienti di una banca, ma soprattutto fosse uniforme per tutte le banche operanti su una determinata piazza.

Il che presuppone, a sua volta, l’ipotesi poco plausibile ed irreale dell’assenza di ogni concorrenza a riguardo6.

Per ciò che attiene alla commissione di massimo scoperto la Corte di legittimità (v. C. 14 maggio 2005 n. 1027) ha statuito che tale commissione deve essere contrattualmente prevista, per cui in mancanza di pattuizione si deve applicare la norma di cui all'art. 1826 c.c. che stabilisce che i diritti di commissione sono inclusi nel conto salva pattuizione contraria. Il richiamo alle norme bancarie uniformi e/o alle istruzioni della banca d'Italia sono state correttamente ritenute inidonee a disciplinare il rapporto in oggetto, né risulta provata l'esistenza di un uso contrattuale che per altro non consentirebbe di superare la censura di nullità per indeterminatezza dell'oggetto. Tribunale Livorno, Dott. Urgese - 6 marzo 2006 n. 259 (in www.studiotanza.it)

Una delle prime e rare sentenze che hanno affrontato concretamente il problema della cms è quella emessa dal Tribunale di Lecce, G.U. Gaeta, 25 settembre 1997, pubblicata l’8 ottobre 19977, che, sin dall’ora, osservava correttamente:

“Anche la contestazione attorea dell’obbligo di pagamento della “commissione di massimo scoperto”, trattenuta dalla convenuta ma non espressamente prevista in contratto, va accolta. Nella comparsa di risposta (fol. 22 retro fascicolo di ufficio) la banca ha giustificato la commissione alla stregua degli usi bancari, aggiungendo nella conclusionale che essa non entra nel calcolo del TEG (tasso effettivo globale). Delle due l’una: o la c. m. s. è una voce degli interessi passivi, ed allora la sua previsione nell’an e la sua determinazione nel quantum attraverso il rinvio agli usi non si sottraggono alla critica di Cass. 10657/96, atteso che ogni banca pratica la c.m.s. che vuole; oppure la c.m.s. è estranea agli interessi, ed allora la sua previsione per facta concludentia non è giustificata ex art. 1346 cc., in quanto il suo oggetto non è determinabile attraverso il rinvio ad indici prefissati, dei quali non vi è traccia”.

La nullità della commissione di massimo scoperto trimestrale è, poi, una nullità rilevabile d’Ufficio ai sensi dell’art. 1421 c.c.

Nella controversia promossa per far valere diritti che presuppongono la validità del contratto o di una clausola di esso, la nullità dell'uno o dell'altra è rilevabile d'ufficio se sono acquisiti al processo elementi idonei a porla in evidenza, in considerazione del potere - dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell'azione. (Nel caso di specie la S.C., facendo applicazione del principio sopra indicato, ha ritenuto la rilevabilità d'ufficio ai sensi dell'art. 1421 c.c. della nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale della commissione di massimo scoperto). Cass. civ. Sez.III 06-08-2002, n. 11772 Banca Sicilia e Banca di Sicilia s.p.a. e Banca di Sicilia s.p.a. c. Manca e Manca FONTI Mass. Giur. It., 2002

Si consideri, poi, che secondo il nostro vigente sistema è in potere del predisponente lo stabilire le disposizioni regolamentari del contratto standard (art. 13411 c.c.) con la conseguenza che queste si applicano anche se non volute o neppure conosciute, per quanto conoscibili, all’aderente: unici limiti sono quelli dell’obbligo a carico del predisponente di chiarezza, sanzionato con l’interpretazione in favore dell’aderente (art. 1370 c.c.), e del perseguimento dello scopo che le parti hanno voluto perseguire nel momento della formalizzazione dell’accordo.

Tale impostazione non permette il ricorso all’istituto della conversione del negozio nullo (ex art. 1424 c.c.) poiché oltre a non poter salvare un contratto invalido in favore della parte che ha predisposto il contratto (in violazione della citata norma), si deve, comunque, pur fare riferimento “a ciò che le parti (secondo lo scopo perseguito, in rispetto all’assetto contrattuale ed in linea alla c.d. causa – funzione e all’oggetto) avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità del contratto”.

La banca, neppure, potrebbe ricorrere ad un azione generale di arricchimento (cfr. art. 2041 c.c.) poiché oltre a mancare un arricchimento da parte dell’utente nell’ipotesi di mancato utilizzo delle somme pur messe a disposizione dalla banca con l’affidamento, rientra nella funzione della vendita e, più specificatamente, del credito il concetto di messa a disposizione di ciò che si vuole trasferire dietro corrispettivo.

Ultima annotazione è, infine, la seguente: l’art. 1174 del T.U.b. esige, in osservanza di un minimo di di trasparenza, che le cose vengano chiamate con il loro nome e quindi interessi, cosa differente dalle commissioni, cosa differente dalle provvigioni, ecc.

Per la sua indicata originaria natura, oramai persa, la cms non è un interesse, ma neppure una commissione, semmai sarebbe una provvigione (come, infatti, era originariamente chiamata).

La verità è che, con il trascorrere del tempo, la cms ha perso la sua funzione tradizionale di corrispettivo per l’obbligo di tenuta in disponibilità e la sua attuale struttura di calcolo non sembra riuscire a richiamare funzioni giustificatrici alternative (abbiamo esaminato la teoria della remunerazione derivante dall’assunzione del rischio di mancata restituzione, nonché quella dell’accessorio dell’interesse legato all’utilizzazione) che i filobancari si affannano ad incollargli.

Tutto ciò porta ad una sola ed ineluttabile conclusione: la commissione di massimo scoperto (sia riferita al conto corrente aperto, cha a quello chiuso) non può che ritenersi nulla perché priva di una sua causa giustificatrice.

Ma la commissione di massimo scoperto sino ad oggi ha svolto una funzione di copertura del fenomeno della c.d. usura bancaria.

Recentemente però detta copertura si è notevolmente indebolita:

Ai fini della configurabilità del reato di usura è doveroso valutare la commissione di massimo scoperto , atteso che la legge prevede la possibilità di vantaggi usurari a prescindere dal superamento dalla soglia di interesse limite, poichè è necessario che i tassi usurari siano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria, tenendo presente le modalità del fatto ed al tasso medio praticato per operazioni similari. Tribunale di Palmi, 29 ottobre 2004

La metodica impiegata per ottenere la massima remunerazione con l’applicazione di tali interessi era duplice: da una parte l’utilizzo di tassi superiori semplicemente alle disposizioni normative vigenti nel periodo (Decreti ministeriali ultima colonna nella tabella che segue), dall’altra applicando in maniera abnorme la commissione massimo scoperto (CMS) la quale non è altro che un mero aumento del costo del danaro, svincolato da qualsiasi prestazione in concreto fornita dal mutuante e, quindi, da considerarsi semplice “strumento” per ottenere un aumento del tasso effettivo in concreto applicato (T.A.E.G. terza colonna). Applicando in maniera strumentale la circolare della Banca d’Italia del 30/09/1996 (e le successive che fissano la media aritmetica semplice della CMS applicata dagli istituti di credito) nella quale è riportato che, nell’applicazione della normativa in materia di interessi legali, la CMS non entra nel calcolo del Tasso effettivo globale, - (nomi degli imputati) nella loro rispettiva posizione funzionale – hanno volontariamente aggirato il disposto normativo di cui all’art. 644 c.p. comma terzo, il quale impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Tribunale di Palmi, GUP, decreto che dispone il giudizio (nel proc. Pen. n. 4534/04) del 7 giugno 2006 (in www.studiotanza.it)

Principi, questi, ribaditi quest’anno anche dal GUP del Tribunale di Ascoli Piceno.

Appare oramai consolidato in Giurisprudenza che l’unico criterio valido per la determinazione del reato di usura sia l’art. 644, comma 4, del CP, non potendo le Autorità amministrative mutare i principi cardine dettati dalla presente norma in tema di usura.

La commissione di massimo scoperto, quindi, anche alla luce dell’ultimissima sentenza del 870/06 della S.C. appare come una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma e, dunque una remunerazione soggetta a vantaggi economici che possono essere usurari se aggiunti al tasso d’interesse.

A tal punto non si può che auspicare o la soppressione della commissione sul massimo scoperto o il ritorno all’originaria commissione sul mancato utilizzo: chiarezza e trasparenza donerebbe al rapporto bancario uno sviluppo, attualmente assicurato solo dall’univocità dello strumento finanziario e da stringenti logiche di cartello.

(cfr. Cass. Civ., Sez. I, Sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006 e Tribunale di Palmi, GUP, decreto che dispone il giudizio (nel proc. Pen. n. 4534/04) del 7 giugno 2006)



1 MOLLE, I contratti bancari in Tratt. Dir. Civ. Com. fondato da Cicu Messineo continuato da Mengoni, Milano, 1981, 231.

2 Edita in Banca, borsa e titoli di credito, 1989, II, 169 ss.

3 COLANGELO Gianni, Trasparenza, Concorrenza e Soglie Usurarie, Napoli, 2004, uno dei più completi manuali sul tema.

4 Cfr. Messineo, Contenuto e carattere giuridici dell’apertura di credito, in Riv. Dir. Comm., 1925, I, 121 ss.

5 Edita in www.studiotanza.it.

6 COLANGELO Gianni, Trasparenza, Concorrenza e Soglie Usurarie, Napoli, 2004.

7 Edita in www.studiotanza.it o in “Anatocismo, interessi bancari ed usura”, Milano, Hotel Principe di Savoia, 21 febbraio 2001, ed. Paradigma.

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docx -> Articolo edito in Giur comm., 2011, I, 755 ss
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docx -> Commento a Cassazione 04. 10. 2010, n. 20597 La tutela reale avverso gli atti
docx -> 1. Premessa. Le due sentenze oggetto del presente commento presentano delle caratteristiche peculiari, in quanto si discostano, per alcuni versi, dall’orientamento che si era consolidato in giurisprudenza
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