Vietato IL conflitto di interessi per grado di parentela nella distribuzione del gas



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Da diritto e giustizia di giuffre’



appalti pubblici | 28 Dicembre 2017

Vietato il conflitto di interessi per grado di parentela nella distribuzione del gas

di Davide Galasso - Avvocato

In tema di appalti pubblici, il soggetto affidatario del servizio di assistenza tecnico-legale alla gara di appalto, ed il gestore attuale del servizio di distribuzione del gas non possono versare in situazione di conflitto di interessi per grado di parentela.



(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5246/17; depositata il 14 novembre)

E' l'importante principio di diritto affermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5246 depositata il 14 novembre 2017, che ha visto vittorioso il RTI convenuto nel giudizio di appello, nell'ambito di una controversia nata dalla gara di appalto per assistenza tecnico-legale nel servizio di distribuzione del gas.



Il divieto di conflitto di interessi... All’esito di una gara per attività istruttoria collegata alla distribuzione del gas naturale in un ATEM, la ricorrente in appello veniva correttamente esclusa dalla partecipazione alla procedura, stante il suo palese conflitto di interessi in relazione alle funzioni in affidamento.
Durante la gara, emergeva infatti il rapporto di parentela tra fratelli, nella qualità di legali rappresentanti pro tempore e amministratori – rispettivamente – della ricorrente in appello e dell’attuale distributore del gas nell’ATEM interessato.
Orbene, il rapporto di parentela, sopra descritto, si presenta come automaticamente ostativo alla partecipazione alla gara, poiché in contrasto sia con l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006, sia con la lex specialis vigente nel caso di specie.
Più in generale, come correttamente riportato nella sentenza appellata, il grado di parentela (e il conseguente conflitto di interessi) appare in palese contrasto con il principio di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione, sancito dall’art. 97 della Costituzione.
Il RTI ricorrente eccepiva inoltre la clausola di incompatibilità applicata nei suoi confronti, ritenendola illogica, indeterminata, generica e financo arbitraria, oltre che adottata in violazione dei principi di legalità, imparzialità e affidamento, e applicata in mancanza di motivazione.
Anche tale eccezione veniva rigettata dal supremo organo di giustizia amministrativa, atteso che la stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, se del caso anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
Inoltre, i requisiti, di cui è in tal modo presunto il possesso, si atteggiano a presupposti minimi di partecipazione ad una gara, essendo stabiliti in modo astratto dalla legge, indipendentemente dal valore di una concreta procedura concorsuale, dalle qualità morali, dalle capacità tecniche, organizzative e finanziarie di cui l'aggiudicatario deve essere effettivamente in possesso per poter espletare in modo completo ed esauriente il servizio oggetto di appalto; del resto, diversamente opinando, la normativa in esame sarebbe irragionevole, nella misura in cui pretenderebbe di disciplinare in maniera standard, fissa, identica e immutabile, situazioni (ovverosia gare di appalto) diverse tra di loro, quanto a valore economico e a difficoltà tecnico - organizzative.

...la ratio sottesa a tale divieto... La ratio della clausola di esclusione applicata dalla stazione appaltante nel caso in commento è evidente: evitare ogni possibile, anche potenziale, conflitto di interessi dell’operatore economico selezionato, che abbia qualsivoglia rapporto, pendente o pregresso, con il distributore del gas uscente, in danno sia della stazione appaltante, sia dell’aggiudicatario finale del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ATEM interessato.
Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente in appello, la clausola in esame non è affatto generica, né indeterminata; essa infatti, lungi dall’estendere il conflitto di interessi a qualunque potenziale concorrente nel settore della distribuzione del gas, circoscrive l’incompatibilità ai soli rapporti con il distributore di gas uscente, attivo nell’ATEM di riferimento.
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato rigettava altresì la deduzione secondo cui, al fine di ovviare alla sussistente incompatibilità per grado di parentela, sarebbe sufficiente sostituire il legale rappresentante pro tempore della società appellante.
Ed infatti, la situazione di incompatibilità non può che essere valutata dalla stazione appaltante al momento della partecipazione alla gara, e che la stessa stazione non possa in alcun modo tener conto di eventuali, successivi avvicendamenti a capo di ciascuna società partecipante.

e le conseguenze dell’esclusione dalla gara. Conseguenza della riscontrata situazione di conflitto di interessi è che l’operatore economico non può più partecipare a gare d’appalto, per il periodo di un anno decorrente dalla data di iscrizione, nel casellario informatico, dell'informazione in ordine alle dichiarazioni non veritiere che esso ha reso (cfr. art. 8, comma 2, lett. s, regolamento attuativo del Codice Appalti - d.P.R. n. 207/2010).


Ciò in quanto il RTI escluso non poteva ricorrere alla giurisdizione amministrativa, per ottenere l'annullamento di un provvedimento di esclusione relativo a una gara cui, in realtà, non avrebbe potuto neppure partecipare.


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