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Vittorio Manes

Associato di Diritto penale

Università del Salento

Il nuovo art. 73 del d.p.r. n. 309/1990: nodi risolti e questioni ancora aperte*

Può il principio di offensività vincolare, se non il legislatore, almeno l’interprete?

1. Premessa – 2. Il monologo politico sulla droga – 3. La parificazione del trattamento tra droghe pesanti e droghe leggere e le sue ricadute ermeneutiche - 3.1. La cessione di droga inoffensiva - 3.1.1. L’epoché dalle Sezioni Unite (sentenza 29 novembre-20 dicembre 2007, n. 47472) - 3.2. Il problema della coltivazione domestica: ancora un intervento delle Sezioni Unite (sentenza 24 aprile 2008) - 3.2.1. La coltivazione come reato di pericolo presunto e il principio di offensività - 3.3. Excursus: il mutamento giurisprudenziale sfavorevole e le garanzie per l’individuo - 3.4. La circostanza attenuante del fatto di lieve entità - 3.5. Le ricadute in tema di concorso di reati nell’ipotesi di cessione (o detenzione a fini di spaccio) avente ad oggetto sostanze diverse - 4. Il confine tra illecito penale e illecito amministrativo: la valenza dei parametri indiziari

1. Premessa

E’ francamente difficile, a solo due anni dalla riforma di un settore così complesso come quello della disciplina sanzionatoria degli stupefacenti, tentare di cogliere le tendenze di fondo del sistema, o tentare persino di condurre un bilancio costi/benefici sulle opzioni politico-criminali sottese alle nuove soluzioni normative. Vi è chi ha cercato ottenere risposta analizzando dati quantitativi, come i tassi di carcerizzazione o le cifre statistiche concernenti segnalazioni e sequestri:1 ma è problematico valutare una riforma attraverso dati numerici perché il più delle volte le statistiche – come qualcuno scriveva – sono come un lampione per un ubriaco: servono per appoggiarsi, più che per illuminare.


Ciò che è possibile, semmai, è cercare di ripercorre i tracciati giurisprudenziali rilevabili nella breve ma copiosa produzione di questi due anni per individuare, ed esaminare, i nodi risolti e le questioni ancora aperte da una riforma che ha avuto, e giornalmente ha, una incidenza fortissima sulla penalità “materiale” - e sul sistema punitivo in action - in tutta la sua escursione: dall’attività della magistratura requirente, alle decisioni degli organi giudicanti, fino, appunto, ai tassi di carcerizzazione.

Quanto faticosa sia stata l’ambientazione giurisprudenziale di una novella legislativa che prometteva, anzitutto, maggior “certezza del diritto” (e minor discrezionalità giudiziaria) lo dimostra il fatto che le Sezioni unite della Cassazione sono state chiamate ad intervenire già due volte – sulla cessione di droga inoffensiva e sulla coltivazione domestica - in un margine di tempo tutto sommato limitato; e non occorre avere capacità divinatorie, né particolare intuito, per intravedere, sullo sfondo, altri possibili contrasti giurisprudenziali.




2. Il monologo politico sulla droga
Se è vero che non è più tempo, forse, per spendere geremiadi sulle rose che si sarebbero potute cogliere, e che non sono state colte, e di attardarsi su “indicazioni di metodo”, è vero pure che – ogni qualvolta il legislatore ritorna sulla rimodulazione della disciplina sanzionatoria degli stupefacenti - sorprende la rarefazione, o l’assenza, di un dibattito teorico consapevole sull’an, prima ancora che sul quomodo e sul quantum, dell’intervento penale.

Questa materia, così sospesa tra costume ed etica, dovrebbe essere campo di sperimentazione di quel “test di criminalizzazione” che - nella cornice di una visione liberale dei rapporti tra autorità ed individuo - convoca il diritto penale di fronte ai propri “limiti morali”, esigendo uno strict scrutiny certo non limitato alle condotte self-regarding;2 una materia così divisa tra politica e scienza, dovrebbe essere – allo stesso tempo - osservatorio privilegiato della “scienza penale integrata” (gesamte Strafrechtswissenshaft) caldeggiata da von Liszt nel celebre Programma di Marburgo, dove si postulava già - in termini forse pionieristici per l’epoca - la necessità che il diritto penale cercasse la propria base di conoscenza nelle scienze empiriche (antropologia, psicologia, statistica criminale) per misurare la razionalità delle proprie soluzioni, attingendo dai più diversi settori per declinare in chiave dialogica – e, per così dire, “evidence based” - le scelte politico-criminali, senza imporle in modo autoreferenziale, “performativo” o autoritario.

Sono queste, d’altronde, le precondizioni per una razionalizzazione dell’intervento penale che valorizzi il contenuto sostanziale della riserva di legge,3 e che, su quella traccia, aspiri a prendere sul serio l’istanza di sussidiarietà (e l’idea del diritto penale come ultima o extrema ratio), ponendo le basi epistemologiche per una pur minima “controllabilità”4 che gli studi di scienza della legislazione stanno via via sollecitando, e che le “analisi di impatto della regolamentazione” recentemente condotte in sede nazionale come già in sede europea dimostrano quanto meno plausibile.5

Così non è, o per lo meno così – fino ad ora – non è stato, almeno in materia di stupefacenti; anzitutto, ma non solo, per quanto riguarda i rapporti tra politica e scienza.

Il recente intervento è apparso fortemente condizionato da intenti declamatori, da finalità di carattere simbolico che hanno ricordato una autentica “operazione di marketing”, non priva di una sua retorica e di una sua immediata fruibilità sul piano elettorale.6 Il legislatore – con il d. l. n. 272/2005, convertito nella l. n. 49/2006 (la c.d. legge “Fini-Giovanardi”) - si è sentito libero di surrogare le incertezze della scienza, accettando il rischio di strumentalizzare la pena a fini politico-criminali, o a fini politici tout court: irrigidendo un modello proibizionista – come quello italiano7 - già piuttosto severo, con la scelta della parificazione tra droghe pesanti e droghe leggere sotto un’unica, draconiana cornice edittale (salvo recuperare in sede commisurativa ed esecutiva amplissime possibilità di diversion); cercando di assicurare l’esiguo spazio di irrilevanza penale con criteri di prova di (quantomeno) ambigua collocazione dogmatica; rinvigorendo peraltro l’arsenale delle misure amministrative con sanzioni che – volendo andare “behind the appearences”, come invita a procedere la Corte EDU8 – manifestano un contenuto “intrinsecamente punitivo” (art. 75-bis),9 e con moduli inclini a pericolosi automatismi (art. 75-bis, co. 6).

Ma il dominio della politica sulla scienza è stato riaffermato in modo persino più deciso dalla maggioranza politica subentrata, che – in linea con il proprio programma “elettorale” - ha frettolosamente modificato i limiti tabellari imposti dal predecessore: le novazioni legislative, del resto, sono un atto di potere carico di valenza espressiva, forse ancor più dell’originaria opzione incriminatrice.10

L’unico argine è stato imposto dalla sentenza del Tar Lazio,11 passata quasi inosservata perché forse imponeva un nec plus ultra tanto inatteso quanto sgradito, specie in tempi in cui i pubblici poteri – a diversi livelli – faticano a riconoscere i propri limiti:12 ci si riferisce alla decisione che ha annullato il d.m. con il quale il Ministro della Salute (in data 4.8.2006) aveva raddoppiato il parametro moltiplicatore adottato per stabilire la dose media singola [DMS] stabilita per la cannabis, ravvisando sia una eclatante carenza di motivazione dell’atto con riferimento alle ragioni delle scelte operate, sia, soprattutto, l’assenza di approfondimenti specifici sugli effetti delle sostanze stupefacenti; e ristabilendo così un equilibrio secondo il quale l’integrazione sublegislativa compatibile con il principio di cui all’art. 25 co. 2 Cost. presuppone pur sempre una discrezionalità tecnica correttamente esercitata.13


3. La parificazione del trattamento tra droghe pesanti e droghe leggere e le sue ricadute
Questo lo sfondo dei rapporti tra il legislatore e la propria coscienza; ora occorre esaminarne le ricadute non sul piano della razionalità politico-criminale (dove sono stati già segnalati profili di irragionevolezza alla luce di tertia comparationis ricavabili sia dalla normativa domestica sia da quella comunitaria14), ma sul piano applicativo (e dello stesso inquadramento dogmatico), sul quale ha inciso, anzitutto, la scelta della parificazione del trattamento tra le diverse droghe, e la “giostra” delle oggettività giuridiche che tale scelta ha germinato, con peculiare riferimento alla norma cardine dell’assetto sanzionatorio penale, e cioè l’art. 73 d.p.r. n. 309/1990.15

Una simile scelta – che, come accennato, avrebbe dovuto radicarsi su un rigoroso confronto con le valutazioni empiriche ricavabili dagli studi di settore16 - non sembra confortata da acquisizioni indiscusse della letteratura scientifica, in seno alla quale – se appare ancora incerta la valutazione sulla dannosità o pericolosità delle c.d. droghe leggere (o di condotte aventi ad oggetto modiche quantità), soprattutto rispetto ad analoghe forme di consumo (o di abuso) aventi ad oggetto sostanze come alcol o tabacco – l’unico punto di convergenza sembra limitarsi a segnalare l’esigenza di mantenere, in linea di principio, una distinzione tra le due categorie.17

Trascurando questa esigenza, il livellamento operato dal legislatore italiano, finisce invece col tramandare un messaggio - almeno in parte fuorviante - di medesima pericolosità di tutte le sostanze droganti; messaggio peraltro smentito dagli stessi criteri adottati dal legislatore, posto che anche gli esperti ministeriali successivamente chiamati a comporre le tabelle in cui sono stati stabiliti i limiti di “quantità massima detenibile” (Qmd) hanno opportunamente applicato alla “dose media singola” (intesa come “la quantità di principio attivo per singola assunzione idonea a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente e psicotropo”) un “moltiplicatore variabile”18 molto più alto nei confronti delle (ex) “droghe leggere” (20, per la cannabis), rispetto a quello utilizzato per altre sostanze ritenute più pericolose (come l’eroina, per la quale è stato utilizzato un moltiplicatore pari a 10; o come cocaina, extasy, ed anfetamine, per le quali si è utilizzato un moltiplicatore pari a 5; ovvero come l’LSD, moltiplicatore 3).

Comunque sia, la classificazione adottata sembra strumentale ad una nuova ricognizione - e ad una nuova gerarchizzazione - degli interessi tutelati.

Come si sa, lo sfondo dell’intervento penale in questa materia è quello di una assunzione pubblicistica della tutela, che di fronte a condotte ad offensività indeterminata appare razionale dal punto di vista politico-criminale, e che appare l’unica plausibile al cospetto di un compasso edittale tanto violento quale quello del’art. 73: tuttavia, le fattispecie appaiono ora vistosamente attratte in un’orbita plurioffensiva, dove il bene giuridico della “salute pubblica19 – cui l’art. 32 Cost. può garantire un preciso spazio di legittimazione – risulta quantomeno secondario, o persino recessivo20 rispetto ad altre più immediate oggettività o (mere) rationes di tutela.21 Infatti, se è plausibile continuare a ritenere – almeno nella più parte dei casi - che le condotte concernenti le (ex) “droghe leggere” possano visualizzare solo un pericolo limitato per la “salute”, la loro equiparazione, sul piano del disvalore, alle condotte concernenti (ex) “droghe pesanti” – indubbiamente capaci di configurare ben altra esposizione a pericolo del medesimo “bene” – rilancia la valorizzazione di interessi diversi: tra questi, emerge con nettezza l’“ordine pubblico”, che nelle sue indefinite potenzialità di realizzazione – e nelle sue persistenti ambiguità – ha registrato una maturazione ormai consolidata nella sua forma superlativa, la “sicurezza pubblica22 (un concetto che deve la sua fortuna anche al forte ascendente mass-mediatico);23 ma non sembrano trascurate – in via di progressiva astrazione - persino istanze di tutela maggiormente eticizzate, come la “tranquillità” e la “quiete pubblica”, la “serenità delle famiglie” o persino l’“educazione (e/o il normale sviluppo) delle giovani generazioni”, tutte peraltro apertamente confessate in sede politica, e già assunte a punto di fuga della protezione penale in consolidati ed autorevoli orientamenti giurisprudenziali.24

Ognuno vede quanto una siffatta ricostruzione dell’oggetto di tutela – che sembra coerente e pressoché obbligata al cospetto dell’attuale normativa – rischi di depistare le possibili prestazioni del principio di offensività, ed aggiri, di fatto, lo sforzo di rintracciare un plausibile fondamento costituzionale a base giustificativa dell’opzione penale, proiettando nel fuoco dell’offesa interessi incapaci di significative prestazioni selettive;25 interessi la cui collocazione ermeneutica nello spettro dell’offesa dovrebbe essere attentamente sorvegliata,26 tante sono le conseguenze che possono derivare dalla ricostruzione in chiave di plurioffensività.27

Di qui la domanda di fondo, alla luce della quale possono essere affrontate (e valutate) diverse questioni, e tra queste anche quelle di cui finora si è discusso davanti alle sezioni Unite della Cassazione: può il principio di offensività vincolare – se non il legislatore – quantomeno l’interprete?


3.1. La cessione di droga inoffensiva
La risposta a questa domanda è carica di effetti, anzitutto, con riferimento ad una questione divenuta ormai topica (se non “di scuola”) per la teorica del principio di necessaria offensività, ossia quella della cessione di un quantitativo di sostanza concretamente privo di efficacia drogante.

Di fatto, si è temuto – e tuttora si teme - che la costellazione di oggettività giuridiche proliferate all’ombra della parificazione - operando in direzione simmetrica e contraria rispetto a quella che ha consentito alla tesi della plurioffensività di maturare prestazioni significative ad esempio sul terreno dei delitti di falso28 - potesse persino condurre a pietrificare l’orientamento giurisprudenziale che, assumendo ad oggetto di tutela il bene salute ed argomentando appunto alla luce del principio di offensività, ha ritenuto l’irrilevanza penale – spesso con la formula “perché il fatto non sussiste” – di cessioni di sostanza in astratto “stupefacente”, ma in concreto priva di efficacia drogante.29

Per non precludere ogni spazio a tale argomentazione sarà utile ricordare che il nuovo sistema di “soglie”, reintrodotto – come si vedrà - come criterio (quantomeno indiziario) per distinguere le condotte di “spaccio” (art. 73) dalle condotte finalizzate ad uso esclusivamente personale (artt. 75), ruota comunque attorno alla percentuale di principio attivo contenuto nella sostanza,30 sollecitando comunque una valorizzazione della concreta capacità psicotropa della singola droga ricompresa nelle tabelle, e dunque una considerazione della sua potenzialità nociva per la “salute”. Senza contare che, a fronte di ipotesi simili, sarebbe difficile sostenere un pur potenziale perturbamento nei confronti di qualsiasi oggettività giuridica che non sia il semplice simulacro del “divieto in sé”: e sul punto – ancora una volta – l’esperienza giurisprudenziale sul falso documentale inoffensivo dovrebbe risultare decisiva per depurare la mineralogia delle fattispecie da incrostazioni formalistiche.

3.1.1. La questione decisa dalle Sezioni Unite (sentenza 29 novembre-20 dicembre 2007, n. 47472)
In effetti, come si accennava, la questione della sanzionabilità di condotte di cessione di stupefacenti che abbiano ad oggetto un quantitativo di sostanza che presenti un principio attivo inferiore alla c.d. soglia drogante si è già presentata davanti alla Cassazione, ed è stata portata all’attenzione delle Sezioni Unite;31 ed una delle argomentazioni articolate nell’ordinanza di rimessione contro la tesi dell’irrilevanza della concreta capacità psicotropa ai fini della configurabilità del reato, si è incentrata proprio sul ruolo che, expressis verbis, il legislatore riconosce, seppur nei limiti di cui si dirà, al (superamento del) principio attivo contenuto nella sostanza stupefacente32.

Una tale impostazione è rimasta “sotto traccia” nelle argomentazioni con le quali il massimo collegio ha risposto all’ordinanza di rimessione, anche se sembra affiorare nel complessivo iter argomentativo: da un lato, infatti, la Corte ha ritenuto non necessario affrontare e risolvere la questione giuridica proposta, escludendo, nel caso di specie, che il quantitativo della sostanza oggetto della condotta di cessione (contenente 33 mg. di eroina) non producesse un apprezzabile effetto stupefacente; dall’altro ha puntellato questa argomentazione sul dato più affidabile33 utilizzato nella ridefinizione delle tabelle – la “dose media singola” efficace – per stabilire la quantità massima di sostanza compatibile con un “uso esclusivamente personale”, in particolare ritenendo che il superamento dei limiti fissati nel D.M. 11 aprile 2006 per tale “dose media singola” (25 mg., in particolare, per l’eroina) deponga univocamente per la concreta capacità drogante della sostanza ceduta.34

Quando la questione si riproporrà, le Sezioni Unite si troveranno a dover scegliere se considerare il principio di offensività come canone interpretativo vincolante non solo “dal basso” – come vuole un orientamento consolidato della Corte costituzionale35 – ma anche “verso l’alto”, sollecitando una corretta fisionomizzazione (costituzionale) dell’oggetto di tutela che assuma la “salute pubblica” a punto di riferimento (“bene” da cui muovere per parametrare il grado di offensività della condotta “concreta”); oppure se cedere a ricostruzioni che – sulla scia dello schema della plurioffensività – avallino una versione debole (se non una “tecnica di aggiramento”) del principio stesso, affievolendo ulteriormente le (già esigue) prestazioni “sostanzialistiche” della tematizzazione costituzionalmente orientata dell’illecito penale.

3.2. Il problema della coltivazione domestica: ancora un intervento delle Sezioni Unite (sentenza 24 aprile 2008)
Anche il tema della c.d. coltivazione domestica presenta intersezioni con la tematica dell’offensività, pur se tali intersezioni dovrebbero prescindere dalla preliminare e non necessariamente connessa questione della sua esatta collocazione normativa, che oscilla tra il comma 1 e il comma 1-bis dell’art. 73.

Al riguardo, come noto, la recente riforma, perdendo forse l’occasione per una più attenta razionalizzazione legislativa, ha ribadito l’estromissione – tra le altre - della condotta di coltivazione dall’ambito di operatività (pur solo a livello indiziario) degli indici quantitativi (art. 73 co. 1-bis), conservandola - al fianco di produzione, raffinazione, vendita, cessione, distribuzione, commercio, trasporto etc. - tra le condotte ex se penalmente rilevanti (a prescindere cioè dalla dimostrazione della destinazione ad un uso “esclusivamente personale”, ammissibile solo per condotte come importazione ed esportazione, acquisto, ricezione o detenzione).

Si è così riproposto un contrasto giurisprudenziale di cui - come accennato – è stata investita la Cassazione a Sezioni Unite.36

Sono noti, peraltro, i termini del dilemma interpretativo, ripresentatosi anche nella vigenza della nuova disciplina secondo le medesime cadenze argomentative affermate in precedenza.

Da un lato, un indirizzo rigoristico e forse prevalente riteneva - specie alla luce della lettera della norma e della ritenuta tassatività dell’elencazione delle condotte compatibili con l’uso personale (ubi lex voluti dixit) - la condotta di coltivazione insuscettibile di distinzioni a seconda della dimensione “domestica” ovvero “imprenditoriale”, ritenendola sempre penalmente rilevante a prescindere dalla finalizzazione delle sostanza ricavabile dalle piante coltivate ad uso esclusivamente personale (argomentazioni ex art. 26 e 73, co. 1, d.p.r. n. 309/1990). E traendo l’ulteriore corollario per cui – declinata la fattispecie sul paradigma del reato di pericolo – nessuno spazio dovesse essere concesso ad argomentazioni sostanzialistiche orientate al principio di offensività e volte a sancire l’irrilevanza penale dell’ipotesi concreta in ragione dell’esiguo numero di piante coltivato (ovvero del grado di tossicità delle stesse).37

Dall’altro, invece, si è a più riprese affermato – a partire da un precedente giurisprudenziale ormai risalente38 - che occorrerebbe appunto distinguere tra coltivazione in senso “tecnico-agrario” ovvero “imprenditoriale” (definita negli artt. 26-28 del Dpr n. 309/1990 e caratterizzata dalla disponibilità di un terreno di significative dimensioni, dalla sua preparazione, dalla relativa semina, dal governo dello sviluppo delle piante, dalla presenza di locali destinati alla raccolta dei prodotti, etc.), e c.d. coltivazione “domestica” (consistente nella coltivazione artigianale, presso la propria dimora, di un numero esiguo di esemplari destinati al fabbisogno personale): mentre la prima tipologia di condotta integrerebbe gli estremi del reato a prescindere da qualsiasi ricognizione in ordine alla finalizzazione della sostanza estraibile dalle piante coltivate, la seconda sarebbe nient’altro che una possibile “forma” della detenzione (intesa quale nozione “di genere e di chiusura”), la cui rilevanza penale sarebbe dunque vincolata alla dimostrazione della finalità di “spaccio”.39 Tanto al fine di “escludere che un legislatore (non tanto razionale, quanto) ragionevole possa aver previsto la pena […] da anni sei di reclusione ed euro 26mila di multa ad anni venti di reclusione ed euro 260.000 di multa per la coltivazione di un numero circoscritto di piante di marijuana (dotate di effetto drogante) per chi non intenda fare commercio della “coltivazione” o del suo risultato, ma coltivi la cannabis per uso personale (consumo voluttuario o curativo, studio, etc.)”.40

Come noto, il primo indirizzo è stato valorizzato nella recente decisione delle Sezioni Unite,41 forse anche sulla scia delle preoccupazioni politico-criminali ingenerate dall’aggravarsi del fenomeno della coltivazione più o meno artigianale della cannabis, che registra picchi molto alti specie nelle regioni meridionali.42

Pur non essendo ancora state depositate le motivazioni, possono comunque essere affacciate talune perplessità sulla soluzione accolta dal massimo collegio (peraltro in dissenso rispetto alle conclusioni del Procuratore generale).

Da un lato, la considerazione unitaria della condotta di coltivazione (con conseguente abbandono della nozione di coltivazione “domestica”), ormai ratificata nel “diritto vivente”, ripropone profili di illegittimità costituzionale, in relazione al principio di ragionevolezza-uguaglianza (art. 3 Cost.), rispetto alle condotte ad essa assimilabili in termini di disvalore (ad es., importazione o esportazione) che - ai sensi della norma del comma 1-bis dell’art. 73 – richiedono invece una precipua dimostrazione della destinazione a terzi per essere penalmente perseguibili (oltre all’ulteriore riscontro – nell’interpretazione corrente – di una pur minima significanza offensiva): questioni, peraltro, già affacciatesi all’attenzione della Corte delle leggi e declinate in modo non del tutto convincente, alla luce della ritenuta incomparabilità delle diverse condotte (essendo alcune, a parere della Consulta, “collegate immediatamente e direttamente all’uso stesso”; altre, come appunto la coltivazione, prive di un tale “nesso di immediatezza con l’uso personale”; e “rientrando nella discrezionalità del legislatore anche la scelta di non agevolare comportamenti propedeutici all’approvigionamento di sostanze stupefacenti per uso personale”).43




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